中某桥梁有限公司、通化市二某实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2024）吉05民终662号 上诉人（一审被告）：中某桥梁有限公司，住所重庆市江津区。 法定代表人：***，副董事长。 诉讼代理人：***，该公司职员。 诉讼代理人：***，该公司职员。 被上诉人（一审原告）：通化市二某实业有限公司，住所吉林省通化市。 法定代表人：***，总经理。 诉讼代理人：***，该公司项目经理。 诉讼代理人：***，吉林瀛盈律师事务所律师。 上诉人中某桥梁有限公司（以下简称中某桥梁公司）因与被上诉人通化市二某实业有限公司（以下简称二某实业公司）某设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2024）吉0502民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中某桥梁公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实后改判；2.判令二某实业公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、双方当事人在合同专用条款中约定了合同价格模式为固定综合单价，原审判决仅依据二某实业公司提交的两份补充协议中约定的合同价款认定二某实业公司所完成的实际的工程量及工程造价，原判决认定基本事实不清。根据中某桥梁公司与二某实业公司签订的《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路基、附属及管道工程二队施工专业分包合同》及《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面工程二队施工专业分包合同》中专用条款13.1条约定：“合同价格模式约定采用固定综合单价，结算时综合单价不变，工程量计算和变更价款的调整，依据该合同第13.4条及专用条件的约定执行。”13.3.2条约定了计量规则，13.4.1条约定了新增单价确认的程序。以及中某桥梁公司与二某实业公司于2023年7月31日签订的两份补充协议，两份补充协议中的附件一清单均注明为“暂估工程量”。由此可知，二某实业公司实际完成的工程量未经结算尚未确定，且二某实业公司未提供某他证据证明某完成的工程量。原审判决仅依据二某实业公司提交的补充协议中载明的金额认定二某实业公司实际完成的工程量及工程造价，原审判决认定基本事实不清。二、原审法院对二某实业公司完成的工程量及工程造价司法鉴定的启动适用程序错误。根据《最高人民法院关于审理某设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可知，工程造价的鉴定申请方应为负有举证义务的一方即二某实业公司。原审判决中将鉴定责任分配给中某桥梁公司，属于适用程序错误。一审法院程序上未释明由二某实业公司启动工程造价鉴定，致使基本事实不清。根据《最高人民法院关于审理某设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款，请求将案件发回重审或启动鉴定后改判。综上所述，原审判决认定事实、适用程序均有误，中某桥梁公司为维护自身合法权益请求二审法院依法查明事实，支持中某桥梁公司上诉请求。 二某实业公司辩称，案涉工程按中某桥梁公司自认是在2020年初交付使用的，该日期按法律规定应视为竣工日期。补充合同是在2023年7月31日签订的，也就是在竣工3年后签订的，所以应视为对已完工程的整体工程款的确认。是中某桥梁公司提出对已完工程量进行司法鉴定，在一审法院规定的期间内，又不提交申请书，所以不是一审法院要启动，而是中某桥梁公司要启动，和一审法院没有关系。综上，中某桥梁公司上诉无理，请求维持一审判决。 二某实业公司向一审法院起诉请求：1.判令中某桥梁公司立即支付工程欠款3912528.54元；2.以3912528.54元为本金，以同期中国人民银行规定的贷款利率为标准，从2023年8月30日至该欠款偿还完毕之日止支付利息；3.以3912528.54元为本金，以LPR为利率，从2023年8月30日至该笔欠款偿付之日起支付违约金；4.本案的诉讼费用由中某桥梁公司承担。事实和理由：2019年4月1日，二某实业公司、中某桥梁公司双方签订《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面工程二队施工专业分包合同》和《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路基附属及管道工程二队施工专业分包合同》，中某桥梁公司将此工程的部分工程分包给二某实业公司，二某实业公司按约在2019年10月完成该工程，中某桥梁公司已验收并投入使用，二某实业公司、中某桥梁公司确认工程总价款9224964.84元，已支付5312436.25元，尚欠二某实业公司工程款3912528.54元。二某实业公司多次催款，但中某桥梁公司以各种理由搪塞，故诉至法院，请维护二某实业公司的合同权益，支持全部诉讼请求。 一审法院认定事实：工程承包人（发包人，甲方）中某桥梁公司与专业分包人（承包人，乙方）二某实业公司签订《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面工程二队施工专业分包合同》，第一部分，分包工程承包范围为通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面结构的水泥稳定碎石基层、乳化沥青透层粘层、沥青混凝土面层等工程施工。分包合同价款固定单价金额3122479元，计划开工日期暂定于2019年4月1日开工，计划完工日期暂定于2019年12月31日前完工。第三部分专用条件，第12工程保修，12.1本工程保修期为通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目整体竣工之日起计算5年。本工程缺陷责任期为自竣工验收之日起计算2年。保修金比例为结算额的5%。12.3保修金返还的时间为缺陷责任期满后30日内无息支付。13.1合同价格模式约定采用固定综合单价，结算时综合单价不变，工程量计算和变更价款的调整依据该合同第13.4条及专用条件的约定执行。13.4.1约定了新增单价确认的程序。第14条合同价款的支付，14.2.3工程进度款支付比例为分项工程须经甲方、监理、发包人三方检验合格后，方能支付乙方工程款：每月20日前提供本月完成的工作量，并提交完整的施工资料。首次支付为SPV公司正式成立并签订合同且支付甲方工程款后，甲方按乙方上月完成并经甲方确认的工程款的70%扣减当月相关费用后支付；乙方工人退场前支付至甲方确认的工程款的85%扣减所有相关费用后支付，本工程竣工结算后30天内付款达到竣工结算款的95%。在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付至竣工结算款的100％。甲方在收到业主相应计量款且乙方提供的相应数额工程施工所在地合法有效的增值税专用发票后支付乙方工程款。甲乙双方一致确认，乙方提供发票为主合同义务，如乙方拖欠发票，甲方有权拒绝付款。2023年7月31日，甲方中某桥梁公司与乙方二某实业公司签订《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面工程二队专业分包合同补充协议1》，双方约定，在2019年3月1日已签署的《中某桥梁有限公司通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路面工程二队施工专业分包合同》的基础上，特订立该补充协议。第二条合同价款补充约定，现合同含税金额4142695元，税金376610元，除税金额3766085元，某中安全文明施工费414269.50元。第五条逾期利息及上限，甲方应按时支付乙方合同价款，乙方同意给予30天宽限期，如延期超过30天未付，则视为甲方违约，甲方对应付未付款部分应按照合同订立时1年期贷款市场报价利率（LPR）计算违约金，违约金累计金额为本合同结算价款的1%为上限。 另查明，工程承包人（发包人，甲方）中某桥梁公司与专业分包人（承包人，乙方）二某实业公司签订《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路基、附属及管道工程二队施工专业分包合同》，第一部分，分包工程承包范围为通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目经理部路基土石方工程、道路附属结构工程及污、雨水管道工程施工。分包合同价款固定单价金额3127446元，计划开工日期暂定于2019年4月1日开工，计划完工日期暂定于2019年12月31日前完工。第三部分专用条件，第12工程保修，12.1本工程保修期为通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目整体竣工之日。本工程缺陷责任期为自竣工验收之日起计算2年。保修金比例为结算额额5%。12.3保修金返还的时间为缺陷责任期满后30日内无息支付。13.1合同价格模式约定采用固定综合单价，结算时综合单价不变，工程量计算和变更价款的调整依据该合同第13.4条及专用条件的约定执行。13.4.1约定了新增单价确认的程序。第14条合同价款的支付，14.2.3工程进度款支付比例为分项工程须经甲方、监理、发包人三方检验合格后，方能支付乙方工程款：每月20日前提供本月完成的工作量，并提交完整的施工资料。首次支付为SPV公司正式成立并签订合同且支付甲方工程款后，甲方按乙方上月完成并经甲方确认的工程款的70%扣减当月相关费用后支付；乙方工人退场前支付至甲方确认的工程款的85％扣减所有相关费用后支付，本工程竣工结算后30天内付款达到竣工结算款的95%。在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付至竣工结算款的100％。甲方在收到业主相应计量款且乙方提供的相应数额工程施工所在地合法有效的增值税专用发票后支付乙方工程款。甲乙双方一致确认，乙方提供发票为主合同义务，如乙方拖欠发票，甲方有权拒绝付款。2023年7月31日，甲方中某桥梁公司与乙方二某实业公司签订《通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路基、附属及管道工程二队施工专业分包合同补充协议1》，双方约定，在2019年3月1日已签署的《中某桥梁有限公司通化市海某城市改造和黑臭水体整治PPP项目路基、附属及管道工程二队施工专业分包合同》的基础上，特订立该补充协议。第二条合同价款补充约定，现合同含税金额5082269元，税金462031元，除税金额4620238元，某中安全文明施工费508226.90元。第五条逾期利息及上限，甲方应按时支付乙方合同价款，乙方同意给予30天宽限期，如延期超过30天未付，则视为甲方违约，甲方对应付未付款部分应按照合同订立时1年期贷款市场报价利率（LPR）计算违约金，违约金累计金额为本合同结算价款的1%为上限。 再查明，2020年1月16日，二某实业公司向中某桥梁公司开具吉林增值税专用发票，金额2658329.10元，备注通化市海某城市改造和黑臭水整治PPP项目、路基、附属、及管道工程。2020年1月23日，中某桥梁公司向二某实业公司给付通化海某工程款2658329.10元、2654107.15元，合计金额5312436.25元。 一审法院认为，本案为某设工程施工合同纠纷。关于工程款是否已具备给付条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”第七百八十八条：“某设工程合同是承包人进行工程某设，发包人支付价款的合同。某设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第七百九十九条：“某设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该某设工程。某设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理某设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：“当事人对某设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）某设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）某设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有某设工程之日为竣工日期。”之规定，二某实业公司与中某桥梁公司签订的两份分包合同及补充协议，依法成立且合法有效，双方均应信守。在正常情形下，只有工程项目经验收合格后，才能交付发包方投入使用，本案中的工程并未进行竣工验收，但中某桥梁公司自认已经投入使用，在该公司存在未经验收提前使用涉案工程的过错时，应当为某过错承担相应的法律责任，此种情况下，推定涉案工程因实际使用已竣工合格，故中某桥梁公司应按照合同约定向二某实业公司给付欠付工程款。中某桥梁公司辩称，因二某实业公司未提供发票，拒绝支付工程款。本案中，两份分包合同的价款支付条款约定，二某实业公司提供发票为主合同义务，该公司应当在遵守税收法律法规的前提下履行该义务，庭审中，该公司表示能够按照约定履行，为减少当事人诉累，在本案中一并处理。关于工程款的数额及利息，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理某设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）某设工程已实际交付的，为交付之日；（二）某设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）某设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“民事诉讼应当遵循诚信原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第六十七条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及某诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明某事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中某桥梁公司对本案工程的工程量有异议，对二某实业公司提交的合同及补充协议中确认的数额均不予认可，拟申请司法鉴定，但在法院限定的期限内，未提交书面申请书，视为放弃权利，故应按照合同及补充协议约定的数额确认本案的工程款数额。本案的工程未经验收，但已实际投入使用，二某实业公司主张时间为2019年11月上旬，中某桥梁公司虽自认时间在2019年年底、2020年年初，但双方当事人均未提交实际投入使用的具体时间，均应承担举证不能的法律后果，然而，无论按照哪一时间点起算，至今已过合同约定的2年缺陷责任期，故中某桥梁公司应将剩余工程款全部给付二某实业公司。2023年7月31日的两份补充协议确认，两项工程的总价款为9224964元（4142695元＋5082269元），中某桥梁公司已向二某实业公司给付5312436.25元，二某实业公司已按该数额开具增值税发票，中某桥梁公司仍应向二某实业公司给付剩余工程款3912527.75元。庭审中，二某实业公司主张工程款的数额为391万元，并自2023年8月30日起计算利息，该行为系某对自身权利的处分，该院予以准许，二某实业公司应在收到剩余工程款后，向中某桥梁公司开具相应数额的增值税发票。补充协议第五条约定的逾期利息，即应理解为该条中表述的违约金，二某实业公司同时主张利息及违约金的诉讼请求，该院不予支持。此外，按照合同第12条工程保修的约定，工程款中的461248.20元（9224964元×5％）保修金在2年责任期满后无息支付，保修金部分不应计算利息，故中某桥梁公司应向二某实业公司给付利息，利息以3448751.80元（391万元-461248.20元）为基数，自2023年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心2023年7月发布的一年期贷款市场报价利率计算，利息数额以92249.64元为限。关于二某实业公司主张的诉前保全保险费，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照上述法律规定，遂判决：一、被告中某桥梁有限公司于判决生效后十日内向原告通化市二某实业有限公司给付工程款391万元及利息（利息以3448751.80元为基数，自2023年8月30日起按照全国银行间同业拆借中心2023年7月发布的一年期贷款市场报价利率计算，利息数额以92249.64元为限），原告通化市二某实业有限公司于工程款给付后五日内向被告中某桥梁有限公司开具工程款增值税发票；二、驳回原告通化市二某实业有限公司某他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19450元（系减半收取）、诉前保全费5000元，合计金额24450元，由被告中某桥梁有限公司负担。 本院二审期间，中某桥梁公司提交以下证据，证据一：前山路、新山路、钢城路三条道路的土方设计图纸；证据二：前山路、新山路、钢城路三条道路的排水施工图；证据三：两份工程量工程资料签收单；证据四：吉林东某工程管理有限公司联系函（关于通化海某PPP项目市区道路与桥梁改造结算的有关问题）。拟证明：二某实业公司实际施工量与上述施工图纸工程量不符。二某实业公司质证认为，该工程的施工日期是2019年的4月1号，完工日期是2019年的12月31号，不能用2024年出来的设计图纸来比对已完工程，所以该证据对本案没有关联性。本院认为，中某桥梁公司提交的施工图纸是在案涉工程完成后4年多才完成设计，与常理相悖，不能作为认定实际工程量的依据，本院不予采纳。吉林东某工程管理有限公司联系函系中某桥梁公司单方委托而出具的，也没有加盖公章，本院不予采纳。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案为某设工程施工合同纠纷。争议焦点为：中某桥梁公司应付二某实业公司工程款数额多少。二某实业公司与中某桥梁公司签订的两份分包合同及两份补充协议，依法成立且合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。本案案涉工程二某实业公司已完工，在工程并未进行竣工验收前提下，中某桥梁公司自认已经投入使用，此种情况下，视为案涉工程因实际使用已竣工合格，中某桥梁公司应按照合同约定向二某实业公司给付欠付工程款。中某桥梁公司对本案工程的工程量有异议，对二某实业公司提交的合同及补充协议中确认的数额均不予认可，一审时拟申请司法鉴定，但在一审法院限定的期限内，没有提交书面申请书，视为放弃权利，并且补充协议是在案涉工程使用三年多以后双方签订，中某桥梁公司对补充协议约定施工内容并没有实际施工且重新确定了工程款数额的原因不能作出合理解释，故一审法院按照合同及补充协议约定的数额确认本案的工程款数额并无不当。中某桥梁公司已向二某实业公司给付5312436.25元，中某桥梁公司仍应向二某实业公司给付剩余工程款3912527.75元。一审时，二某实业公司主张工程款的数额为391万元，该行为系某对自身权利的处分，予以准许。关于中某桥梁公司主张原审法院对二某实业公司完成的工程量及工程造价司法鉴定的启动适用程序错误的问题。二某实业公司主张的工程价款数额是由两份补充协议所确定，两份补充协议是在工程完工三年多之后双方自愿签订的，前文已述两份补充协议依法生效，换言之，是中某桥梁公司在诉讼前认可的工程款数额。故二某实业公司对某主张完成了举证责任，诉讼中中某桥梁公司又对工程款数额不予认可，一审法院询问中某桥梁公司是否申请鉴定，中某桥梁公司表示申请鉴定但又不提交书面申请，也没有提出由二某实业公司申请鉴定，一审法院向中某桥梁释明视为放弃鉴定权时，中某桥梁公司并未提出异议，一审法院程序合法。中某桥梁公司认为一审法院程序错误的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，中某桥梁公司的上诉理由不能成立，某上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38818元，由中某桥梁有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员修勇 二〇二四年八月十九日 书记员***