潍坊汇润冷冻空调工程有限公司、烟台市兰乾保温材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：**，系公司执行董事兼总经理。

委托代理人：***,男,1961年11月26日生,汉族，现住龙口市，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1988年9月2日生，现住烟台市招远市。

委托代理人：**广,男,1973年9月26日生,汉族，现住山东省龙口市，系烟台市兰乾保温材料有限公司员工。

上诉人潍坊汇润冷冻空调工程有限公司（以下简称汇润公司）因与被上诉人烟台市兰乾保温材料有限公司（以下简称兰乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院(2019)辽0904民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汇润公司的委托代理人***，被上诉人兰乾公司的委托代理人***，被上诉人**的委托代理人**广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

汇润公司上诉请求：1.撤销阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初129号判决第四项并依法改判：被上诉人烟台市兰乾保温材料有限公司向上诉人返还多支付工程款92846元及利息（以92846元为基数，自一审立案之日起至实际还款之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；2.一、二审案件受理费、交通费、律师费由被上诉人承担。

理由：原审法院对实现债权费用认定事实不清。上诉人原审时产生的交通费、保函费全部为实现债权的合理费用支出，实现债权费用不仅应包含开庭当日的费用支出，也应当包含前期咨询、立案、财产保全的全部交通费用。原审法院对返还多支付工程款一事认定事实不清。原告按照合同约定支付了70%的工程款，但被上诉人项目负责人因个人家事擅自离开项目工地，导致工程无法继续进行，按照合同约定工程量被上诉人仅完成51%的施工量。因被上诉人严重违约导致合同无法继续履行，项目负责人擅自离岗，疏于对项目的管理，上诉人为维护合法权益，确定被上诉人实际施工工程量，2018年9月18日上诉人项目经理与被上诉人实际施工人对被上诉人施工工程量进行详细测量，对施工项目的周长、面积、数量逐项统计，并在测量时同步录像，被上诉人实际施工人制作工程量结算清单并签字捺印。整个测量过程均由被上诉人实际施工人测量，并记录在册，测量结果客观真实。上诉人已穷尽合理的举证责任，在被上诉人无任何证据加以反驳，被上诉人无任何施工日志的情况下仍然驳回上诉人的合理诉求，故原审法院认定事实不符，适用法律错误。综上请求贵院维护上诉人的合法权益，依法改判。

被上诉人烟台市兰乾保温材料有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人**辩称：上诉人提出的二审的理由测量工作量具体的文字与现场不符，在测量被上诉人的工作量时没有书面或者电话的通知给我们，属于单方行为。在第一次开庭时被上诉人家有突发事件已提供证据给上诉人书面或者电话沟通处理方案，上诉人陈述的事实与实际不符。

汇润公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还多支付工程款92846元及利息（以92846元为基数，自立案之日起至实际还款之日止，按照同期人民银行贷款利率计算），判令被告向原告支付违约金101360元，判令被告向原告支付实现债权产生的一审律师费、交通费暂计19415.5元，判令被告**上述债务承担连带还款责任，判令二被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年5月31日原告（甲方）与被告烟台市兰乾保温材料有限公司（乙方，简称兰乾保温）签订制冷安装工程合同一份，工程项目是阜新六和农牧有限公司食品分公司肉鸡项目制冷系统保温安装工程；被告兰乾保温是被告**投资设立的自然人独资公司。合同工期为乙方接到甲方人员进场书面通知后必须按通知日期准时进场，开工日期2018年5月，竣工日期2018年6月；合同工期总天数处空白；合同预算总价款506800元；付款条件及合同价款支付条款约定，合同生效后5日内，甲方支付乙方合同总价款的30%，即人民币152040元作为预付款。乙方收到预付款后开始将主要设备工具、材料运至甲方工地并开始施工，施工进度达到总工程量50%时，经甲方确认后3日内支付合同总价款的40%，即人民币202720元，工程全部工程施工完成后，双方测量工程量，经甲方对安装外观初步验收通过7日内，支付合同总价款的15%。合同违约责任条款约定，因承包人原因造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按合同总价款的千分之三向发包人支付违约金；逾期超过30日，发包人有权终止本合同，承包人应当按照本合同工程总价款的20%向发包人支付违约金；因承包人履约不当，给发包人造成损失的，承包人除应承担违约责任外，还应赔偿发包人的损失，该损失包括但不限于直接损失和间接经济损失及发包人因实现相应债权所产生的仲裁费、律师费、交通费等。合同签订后，原告于2018年6月1日给付被告预付款152040元，8月9日给付130000元，8月14日给付72720元。被告兰乾保温于2018年7月4日进入现场进行施工，由**广负责现场施工。被告兰乾保温及施工负责人**广在7月1日及13日为原告出具两份材料，保证7月26日全部保温完成，不能影响系统开机降温，如拖延施工工期按合同规定处理。被告兰乾保温在施工过程中，因现场负责人**广父亲生病住院，**广离开施工现场处理家事，施工至2018年9月18日仍未完工，原告组织现场施工人员对施工的工程量进行了测量，被告兰乾保温人员于2018年8月25日撤出现场，原告另委托他人将工程施工完成。

另查明，原告于2019年3月1日向本院提出诉讼保全申请，申请对被告兰乾保温的银行存款22万元予以冻结，本院做出裁定，对被告的银行存款予以冻结，原告缴纳保全费1620元。原告因本次诉讼支付律师代理费16000元，住宿费149元。

原审法院认为，我国法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告与被告兰乾保温签订的施工合同是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行，被告兰乾保温及施工负责人**广为原告出具7月26日完工的保证系对合同的补充，双方亦应按约定履行。现被告兰乾保温的施工负责人**广因家事原因离开施工现场，致使工程至9月18日仍未完工，构成违约，应按合同约定，原告有权终止合同，并要求被告支付违约金，故对原告该诉请予以支持。原告主张多支付工程款92846元请求返还，其提供了施工人员对工程量的测量结果，但被告予以否认，原告也未提供其它证据证明其测量结果的真实性及客观性，其证明力不足以证明原告的主张，故不予支持。关于原告替被告垫付三名施工工人工资80000元的主张，因已经人民法院另案处理，故不予审理。原告要求被告支付实现债权产生的一审律师费、交通费的主张，因合同中已经约定，律师费有增值税发票可以证明，应予支持；交通费的日期与原告到法院立案及开庭日期不符，故不予支持；住宿费149元与开庭日期相符，应予支持。保全担保保险费不是诉讼的必要支出，故不予支持。被告***一人有限责任公司投资者，未证明个人财产独立于公司财产之外，故对兰乾保温的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院作出如下判决：

一、被告烟台市兰乾保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告潍坊汇润冷冻空调工程有限公司违约金101360元。

二、被告烟台市兰乾保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潍坊汇润冷冻空调工程有限公司为实现债权产生的费用16149元。

三、被告**对上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回原告潍坊汇润冷冻空调工程有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4483元（原告已交纳），减半收取2241.50元，保全费1620元，合计3861.50元，由被告烟台市兰乾保温材料有限公司承担，被告**承担连带责任。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。

本院认为：关于上诉人请求返还多支付的工程款的问题，其应对自己的主张提供证据加以证明，但其提供的施工人员对施工工程量的测量结果被上诉人否认，测量时，施工项目负责人并不在场且施工人员因垫付工资问题与上诉人存在一定的利害关系，上诉人亦未举出其他充分的证据证明测量结果的真实性，故该测量结果不足以采信，上诉人理应承担与之不利的法律后果。另，原审已经对上诉人实现债权产生的合理费用予以支持，在此不做赘述。因上诉人的上诉请求不能得到支持，其上诉产生的相关费用也不应当得到支持，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2121元，由上诉人潍坊汇润冷冻空调工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张艳

审判员***

审判员***

二〇一九年七月十二日

书记员***