福建某甲公司、福建省某甲公司与黄某某、叶某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2024）闽04民终1238号 上诉人（原审被告）：福建某甲公司，住所地福建省宁化县。 法定代表人：翁某某。 委托诉讼代理人：***，福建汇丰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：福建省某甲公司，住所地福建省宁化县。 法定代表人：卢某某。 委托诉讼代理人：***，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄某某，男，1963年2月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审原告）：叶某某，男，1964年9月21日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建葛忠恩律师事务所律师。 上诉人福建某甲公司（以下简称某甲公司）、福建省某甲公司（以下简称某乙公司）因与被上诉人黄某某、叶某某建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、某乙公司的委托诉讼代理人***，被上诉人黄某某、叶某某的共同委托诉讼代理人***到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决第一、二、三、四项，改判驳回黄某某、叶某某的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用包括但不限于保全申请费由黄某某、叶某某负担。 事实与理由： 一、某甲公司将案涉工程发包给某乙公司，某乙公司又将案涉工程交给黄某某、叶某某班组施工，某甲公司与某乙公司形成建设工程施工合同关系，与黄某某、叶某某不存在建设工程施工合同关系。一审判决认定“某乙公司未实际参与工程的施工和管理，……某甲公司与黄某某、叶某某之间形成事实上的建设工程施工合同关系”，故黄某某、叶某某有权向某甲公司主张权利，是错误的。某甲公司于2017年4月5日通过招投标方式将宁化县××＃××＃××＃××＃楼××室建设项目发包给某乙公司施工，并与某乙公司于2017年4月10日签订了备案的《建设工程施工合同》，于2017年5月5日签订了实际履行的《建设工程施工合同》。同时，某甲公司于2017年8月1日通过招投标方式将宁化县客家慈恩文化园Ｃ地块楼及相关地下室建设项目发包给某乙公司施工，并与某乙公司于2017年8月10日签订了备案的《建设工程施工合同》，同日，签订了实际履行的《建设工程施工合同》。因此，某甲公司与某乙公司通过招投标方式形成建设工程施工合同关系，合法有效。某乙公司承包案涉工程后，又将案涉工程交给黄某某、叶某某班组施工，某甲公司与黄某某、叶某某并无建设工程施工合同关系。某乙公司对整个施工过程进行了合法、有效的管理，黄某某、叶某某充其量为施工班组。某乙公司是否实际参与工程施工，不是导致某甲公司与黄某某、叶某某形成建设工程施工合同关系的因素。一审判决认定黄某某、叶某某为实际施工人，某乙公司未实际参与工程的施工，某甲公司与黄某某、叶某某之间形成事实上的建设工程施工合同关系，不仅与客观事实不符，并且自相矛盾，是错误的。黄某某、叶某某就3＃、5＃、8＃、9＃楼项目主张与某甲公司形成合同关系，所依据的《建设工程施工合同》是某甲公司交付给某乙公司的征求意见稿，还需要进一步讨论、修改及完善。从形式上来看，合同多处空白（Ｐ1合同协议书首部的承包人空白、Ｐ3第六条承包人项目经理空白、Ｐ4第九条签订时间实际为空白，系黄某某、叶某某因诉讼需要单方擅自填写的时间、Ｐ5尾部承包人空白、委托代理人实际为空白，系黄某某、叶某某单方因诉讼需要擅自填写名字、Ｐ7专用合同条款第1.1.2.4监理人空白、第1.1.2.5设计人空白、Ｐ10第2.2发包人代表空白、Ｐ12第3.2.1项目经理空白、Ｐ17第4.2监理人员空白，以及工程质量保修书首部承包人空白、尾部发包人及承包人均空白）；从内容上来看，《合同协议书》第六条合同文件构成载明“专用条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”，但该专用条款及其附件中并没有当事人签字或盖章；第十二条合同生效载明“本合同自双方法定代表人或委托代理人签章生效”，但该协议首部和尾部的承包人均为空白，黄某某、叶某某因诉讼需要在委托代理人处擅自添加签字，但其没有任何授权，系无权、无效签字。某甲公司加盖公章并由员工签字，仅表明该征求意见稿的来源与出处，签字员工既不是法定代表人也不是委托代理人，一审判决仅以该盖章签字认定“某甲公司关于该份合同是征求意见稿主张不成立”，是错误的。黄某某、叶某某就10＃-13＃楼项目主张与某甲公司形成合同关系，依据的ＱＱ邮箱截图及其附件10＃、13＃投标文件，系案外人的个人行为，不能代表某甲公司，该邮件的附件招投标文件不是原件，也没有加盖某甲公司或招标代理机构的印章，不是某甲公司就案涉工程发布的招投标文件，案涉工程的招投标文件以招标代理机构三明市某某公司加盖印章并发布的招投标文件为准。一审判决在双方无任何合同或约定的情况下，错误认定该邮件是某甲公司的关联公司福建某乙公司发送，并以两公司法定代表人均为翁某某及交易习惯为由，主观臆测、牵强附会地认定黄某某、叶某某就10＃、13＃楼项目可以参照3＃、5＃、8＃、9＃楼项目的《建设工程施工合同》主张权利，依法应当予以纠正。 二、某甲公司欠付某乙公司建设工程款11811406.25元，在欠付工程款的范围内承担责任。一审判决将某甲公司欠付某乙公司建设工程款与某乙公司欠黄某某、叶某某班组建设工程款二者混淆，在未查明某乙公司欠付黄某某、叶某某班组建设工程款的情况下，直接认定某甲公司应向黄某某、叶某某班组支付建设工程款17475224元并支付逾期付款利息，是错误的。一审法院委托福建省某乙公司就案涉工程造价进行鉴定并出具了《工程造价鉴定意见书（修正稿）》。根据该鉴定意见，3＃、5＃、8＃、9＃楼项目，确定性造价为70743886元（不含税），施工合同12.3.15第8点争议项目选择性造价根据黄某某、叶某某诉求为5485221元（不含税）、根据某甲公司诉求为1838159元；税金根据黄某某、叶某某诉求为7634337元、根据某甲公司诉求为7306102元；10＃、13＃楼项目，确定性造价为34786518元（不含税），施工合同12.3.15第8点争议项目选择性造价根据黄某某、叶某某诉求为728862元（不含税）、根据某甲公司诉求为362500元；税金根据黄某某、叶某某诉求为3496400元、根据某甲公司诉求为3463428元。如前所述，黄某某、叶某某就3＃、5＃、8＃、9＃楼项目主张与某甲公司形成合同关系，依据的《建设工程施工合同》是某甲公司交付给某乙公司的征求意见稿，但一审判决错误采信黄某某、叶某某的主张，并错误采信工程造价为70743886元＋5485221元＋7634337元＝83863444元，应当依法予以纠正。根据某甲公司与某乙公司实际履行的《建设工程施工合同》，并根据上述鉴定意见，工程造价为70743886元＋1838159元＋7306102元＝79888147元，扣除某甲公司已经支付的工程款7210万元，尚欠工程款7788147元。同时，一审判决错误认定黄某某、叶某某就10＃、13＃楼项目可以参照3＃、5＃、8＃、9＃楼项目的《建设工程施工合同》主张权利，并错误采信工程造价为34786518元＋728862元＋3496400元＝39011780元，应当依法予以纠正。根据某甲公司与某乙公司实际履行的《建设工程施工合同》，并根据上述鉴定意见，工程造价为34786518元＋362500元＋3463428元＝38612446元，扣除某甲公司已经支付的工程款3330万元，尚欠工程款5312446元。上述两项目合计欠款13100593元。但蓝图公司出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》存在严重缺陷，鉴定程序不符合法律规定，且部分鉴定意见与客观事实不符，不能作为定案依据。根据监理单位厦门某甲公司于2018年4月15日出具的《关于宁化客家慈恩文化园Ｃ地块“滨江壹号”监理质量评估的补充说明》，案涉工程地下室顶板及屋面水泥***找坡层取消未实际施工。蓝图公司于2024年3月11日现场勘验时，黄某某、叶某某确认案涉工程所在地宁化无法购买到***或炉渣，案涉工程没有使用***或炉渣，室内卫生间炉渣垫层使用碎砖替代，某甲公司同意该部分视同使用炉渣计算工程量，但不涉及地下室顶板及屋面水泥***找坡层，蓝图公司勘验笔录记录在未挖开覆盖土层并钻孔取样的情况下，直接记录地下室顶板及屋面水泥***找坡层按图施工，与客观事实不符，也违背双方的协商结果。某甲公司于2024年7月19日委托第三方检测机构对案涉地下室顶板及屋面水泥***找平层进行钻孔勘验，勘验结果表明地下室顶板及屋面仅仅有一层防水卷材及混泥土砂浆找平，水泥***找坡层未施工。某甲公司已经将上述鉴定报告及现场照片作为证据提交，并经双方质证。因此，确定性造价应扣除地下室顶板及屋面水泥***找坡工程造价456887.69元。同时，某甲公司、某乙公司和黄某某、叶某某各自主张的实际履行的合同均约定：未按施工规范和设计图纸要求、施工配合比、降低材料等级或更改材料品牌进行施工，结算时不予计价，并赔偿发包人该合格产品双倍的价款，任何检验和验收，在任何时间都不能免除承包人按照合同应承担的责任。2024年3月11日现场勘验时，黄某某、叶某某确认案涉工程（电线电缆的）桥架，未经某甲公司同意擅自使用了非国标产品。因此，确定性造价还应扣除277443.02元×3＝832299.06元。一审判决将质量与价款混淆、忽略按质论价的基本常识，仅以案涉工程验收合格并交付使用为由，对上述扣减不予以支持是错误的。因此，某甲公司实际欠付某乙公司建设工程款为13100593元-456887.69元-832299.06元＝11811406.24元。同时，一审判决将某甲公司欠付某乙公司建设工程款与某乙公司欠付黄某某、叶某某班组建设工程款二者混淆，仅涉及某甲公司欠付某乙公司建设工程款，在未查明某乙公司欠付黄某某、叶某某班组的建设工程款的情况下，将某甲公司欠付某乙公司的建设工程款认定为某甲公司欠付黄某某、叶某某班组的建设工程款，并直接认定某甲公司应向黄某某、叶某某支付建设工程款17475224元并支付逾期付款利息，是错误的。鉴于某甲公司、某乙公司和黄某某、叶某某各自主张的实际履行的合同均约定“所有工程款，承包人必须提供税务机关认可的建筑服务增值税专用发票，否则，发包人有权拒绝支付相关款”。某乙公司或黄某某、叶某某班组至今未就上述应付工程款向某甲公司提供税务机关认可的建筑服务增值税发票，某甲公司有权拒绝付款并且无需承担任何违约责任。同时，退一步来说，假设某甲公司应支付工程款及逾期违约金，也是向合同相对方某乙公司支付，无需向黄某某、叶某某支付工程款及违约金。一审判决超出黄某某、叶某某的诉讼请求，判决某甲公司应承担的违约金，是错误的。 三、黄某某、叶某某申请法院委托鉴定而产生的鉴定费用系其扩大损失，应由其自行承担。一审判决将某甲公司委托第三方结算审核与黄某某、叶某某申请法院委托鉴定二者混淆，认定某甲公司承担鉴定费用，是错误的。某乙公司和黄某某、叶某某班组申报工程总价款为144481844元（其中3＃、5＃、8＃、9＃楼项目总造价为98656959元，10＃、13＃楼项目总造价为45824885元）。某甲公司委托第三方厦门某乙公司就案涉工程进行结算审核，某甲公司已经承担了相应的审核费用，某乙公司和黄某某、叶某某班组对上述委托审核行为予以确认并予以配合，从未提出任何异议。中达利公司就工程审核总造价为115666969元（其中3＃、5＃、8＃、9＃楼项目造价为78317209元，10＃、13＃楼项目造价为37349760元），与黄某某、叶某某申请法院委托鉴定的工程总造价118500593元（其中3＃、5＃、8＃、9＃楼项目总造价为79888147元，10＃、13＃楼项目总造价为38612446元），二者相当，差额仅为2833624元，误差率为2.39%（2833624元／118500593元），系正常误差范围。但黄某某、叶某某拒不认可中达利公司的审核总造价意见，并申请法院委托鉴定，因此产生的鉴定费用系其扩大损失，应由其自行承担。案涉合同均约定，承包人结算送审价不能超过最终审核价的8%，若超出审定价的8%，则超出部分中介机构审核费用由承包人承担，系就某甲公司委托第三方进行结算审核费用的约定，并非对黄某某、叶某某申请法院委托鉴定费用的约定，一审将二者混淆，根据上述约定认定某甲公司应承担鉴定机构鉴定费用，是错误的。 补充上诉意见为：一、黄某某、叶某某主张与某甲公司签订的《建设工程施工合同》不成立，不能作为本案定案依据。黄某某、叶某某主张与某甲公司于2017年5月4日就案涉工程3、5、8、9＃楼签订了《建设工程施工合同》。但该合同仅有一方主体即发包方某甲公司，没有合同向对方即承包人为空白。黄某某、叶某某作为委托代理人签字，不是承包人，不是合同相对方，同时，其没有任何被代理人的授权，没有也不可能代表承包人或合同相对方。因此，该合同缺少合同相对方，没有也不可能是双方当事人形成的合意，该合同不成立。某乙公司通过招投标方式于2017年4月5日中标案涉工程3、5、8、9＃楼，黄某某、叶某某不仅知道某乙公司的中标情况，并且受某乙公司的委托于2017年4月14日向某甲公司支付了履约保证金400万元，其没有也不可能于2017年5月4日与某甲公司就上述案涉工程的承包形成合意。施工过程中，黄某某、叶某某也是以某乙公司的名义进行施工，并不是以自己的名义施工，这进一步表明其与某甲公司没有就案涉工程的承包形成合意，该合同不成立，更没有实际履行。二、本案应当根据某甲公司与某乙公司签订的实际履行的《建设工程施工合同》及案涉工程的实际施工情况计价。如前所述，黄某某、叶某某主张与某甲公司就案涉工程3、5、8、9＃楼签订的《建设工程施工合同》不成立，不能作为本案的定案依据，不能作为案涉工程的计价依据。一审判决以案外人于2017年8月29日向其发送了案涉工程10、13＃楼《建设工程施工合同》，于2020年2月19日向黄某某、叶至××＃××＃楼招投标文件为由，认定案涉工程10、13＃楼参照被上诉人黄某某、叶某某主张与某甲公司就案涉工程3、5、8、9＃楼签订的《建设工程施工合同》支付工程款，没有依据，是错误的。上述案外人的行为是个人行为不代表某甲公司，退一步来说假设代表某甲公司，也不能证明黄某某、叶某某与某甲公司案涉工程10、13＃楼存在承包合同关系。同时，一审法院委托蓝图公司鉴定并出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》，未能按实际施工进行鉴定，部分鉴定意见不能作为定案依据。黄某某一方一审中也确认“这个鉴定不是以实际施工为标准的”。除了上诉状中已经阐明的地下室顶板及屋面水泥***及非国标桥架外，案涉工程保温隔热墙中的楼梯间外墙内保温未实际施工，某乙公司和黄某某、叶某某予以确认，在申报结算时未申报该部分工程量，某甲公司初审和第三方中达利公司均未审核该部分工程量，一审法院委托蓝图公司鉴定出具的《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》也未涉及该部分工程量，但在出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》时罔顾客观事实，增加了该部分工程量的计价。同时，某甲公司与某乙公司约定劳保费按丁类计取，该鉴定按14%计取，是错误的。配电房至楼栋的一条电缆在移交给某甲公司前烧毁，某甲公司同意更换价格较低的电缆，但应按价格较低的电缆计价，该鉴定按施工图纸较高价格电缆计价，是错误的。三、案涉鉴定费应当由黄某某、叶某某负担。某甲公司委托第三方中介机构中达利公司对案涉工程造价进行审核，某乙公司对该审核结果予以确认。同时，该审核结果与一审法院委托蓝图公司鉴定出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》的鉴定结果差距较小，误差率2.39%。如果《工程造价鉴定意见书（修正稿）》对上述未按实际施工部分的鉴定予以纠正，二者的误差将更小甚至没有误差。因此黄某某、叶某某申请鉴定没有必要，其申请鉴定产生的鉴定费系其扩大损失，应当由黄某某、叶某某承担。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应当改判驳回黄某某、叶某某的全部诉讼请求。 黄某某、叶某某辩称： 一、某甲公司与黄某某、叶某某自愿签订的《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，双方均应依约全面履行。黄某某、叶某某在合同订立以后组织施工，现工程竣工验收合格，黄某某、叶某某已依约完成了合同义务，某甲公司应依约支付工程款。 二、一审判决对工程欠款认定正确。本案经黄某某、叶某某申请法院委托造价鉴定机构对本案讼争的造价争议进行鉴定。蓝图监理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，该鉴定结论对案涉双方均有约束力，应作为案涉工程结算的依据。鉴定报告将造价分为确定性意见造价、建议性意见造价和选择性意见造价。确定性意见造价、建议性意见造价已经明确准确的数额，无须讨论。选择性建议造价存在是因为双方提供了不同的合同文本，因此选择黄某某、叶某某诉求造价还是某甲公司诉求造价其本质是应选择哪份合同为结算依据。至于***的问题鉴定机构已经作出明确答复，系现场鉴定双方协商一致的结果。首先，3＃、5＃,8＃、9＃应按黄某某、叶某某提供的合同作为结算依据的理由如下：第一、合同对合同相对方具有约束力，黄某某、叶某某已经提供了与某甲公司之间签订的《建设工程施工合同》，合同明确套用2016年12月《三明工程造价》参考价下浮15%作为主材价格，套定额计取相关费用下浮进行结算。第二、某甲公司与第三人有签订一份合同用于备案，该备案合同中关于主材价格计算依据与黄某某、叶某某签订的合同一致。而某甲公司提供的其与第三人签订的合同即不属于实际履行的合同也不属于备案合同，既不得作为案涉工程的结算依据，也无法约束未作为合同相对方的黄某某、叶某某。这份合同系某甲公司与东联二人在诉讼后签订的，某甲公司的行为属于伪造民事证据。其次，10＃、13＃应按黄某某、叶某某提供的3＃、5＃、8＃、9＃的合同作为结算依据的理由如下：第一、某甲公司的管理人员通过邮箱向黄某某、叶某某的管理人员发送了10＃、13＃的招标文件和合同，虽原某甲公司未签署合同，但从某甲公司发送的招标文件和合同内容可知10＃,13＃的结算条款与3＃、5＃、8＃、9＃一致，按同条件结算。第二、即使前者不成立，因10＃、13＃有备案合同，备案合同的结算条款与3＃、5＃、8＃、9＃的合同，同样属于某甲公司与第三人签订的合同，备案合同相较于某甲公司提供的合同更有参考价值。 三、工程已经竣工验收合格，某甲公司无权以材料存在质量问题主张扣减工程款。工程竣工后，应由法律规定的相关主体对工程进行验收。《建设工程质量管理条例》颁布后，规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。建设工程统一由建设单位组织竣工验收。建设单位组织验收，意味着验收是建设单位作为民事主体，对自身权利的处分，其确认验收合格的行为对其有法律约束力。工程竣工验收合格后，发包方无权以存在质量问题拒付工程款。《民法典》第799条之规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。该条规定将工程竣工验收合格作为工程款给付的前提条件，也即法律明确了建设工程竣工验收合格与工程款给付之间存在的先后顺序，这就表明如果工程质量问题发生在竣工验收前，则发包人可以依据先履行抗辩权拒付工程款。但是在工程竣工验收合格之后，建设单位给付工程款的前提己成就的情况下，如果建设单位以工程质量问题为由拒付工程款则将承担迟延付款的违约责任。且案涉工程已经交付使用多年，也超过保修期多年，后续材料的使用情况是否与黄某某、叶某某施工时一致已经无法保证。质量问题仍应当以竣工验收报告为准。 四、鉴定费用应由某甲公司承担。第一，原《人民法院诉讼收费办法》明确规定鉴定费属于诉讼费用的收费范围。虽然该办法自2007年4月1日起不再适用。但最高人民法院对此问题的观点仍有借鉴意义。第二，从目的性解释求看，《诉讼费用交纳办法》第12条中规定当事人将负担费用直接向有关机构或单位交纳，此处的“负担”应理解为“预交”才符合该条款的本意。在最高人民法院（2018）最高法民终557号江西省某某公司与江西某某公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，《诉讼费用交纳办法》第12条规定解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。第三，从比较法上看，鉴定费用包括鉴定人出庭费用、鉴定所需的必要费用和鉴定人的报酬。《德国司法补偿与赔偿法》第5条规定了鉴定人的出庭作证费用，第6条与第7条规定了鉴定必要费用，第9条与第10条规定了鉴定人在一般领域及在医疗诉讼中的报酬请求权。《日本关于民事诉讼费用的法律》第18条第1款及第了款分别规定了鉴定人的出庭作证费用、鉴定人的报酬、鉴定必要费用。鉴定费用作为一个整体概念应具有同一性质，我国《诉讼费用交纳办法》既然认定鉴定人出庭作证费用为诉讼费用，那么也应同时认定鉴定必要费用及鉴定人的报酬也属于诉讼费用。第四，认定鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担，更能平衡当事人之间利益，符合公平原则。若鉴定费一律由举证方承担，将影响有胜诉希望但经济能力薄弱的当事人申请鉴定的积极性可能使得法院关于鉴定事项作出对其不利的认定，损害当事人的合法权益。既然鉴定费属于诉讼费用的范畴，人民法院应当按照《诉讼费用交纳办法》第29条的规定确定此费用的负担。 五、某甲公司关于法律关系、工程价款论述的补充上诉意见，系基于两个虚设事实，其基础均不存在。第一个虚设事实认为，某甲公司与黄某某、叶某某之间签订的合同是商议稿、初稿，双方不存在合同关系，这明显不成立。合同盖了公章，还盖了骑缝章。至于合同里面部分内容空白，不影响合同的成立。另外，黄某某、叶某某在Ｂ地块也有实际施工，发包人实际是同一班人，只不过是晟邦公司，合同的模式跟本案一模一样。第二个虚设事实认为某乙公司与黄某某、叶某某存在合同关系，甚至是转包关系，但拿不出任何合同，双方不存在转包关系。某甲公司与黄某某、叶某某直接签订合同，一方为发包方，一方为承包方，因为黄某某、叶某某不具备资质，某甲公司联系了某乙公司，这是他们之间成立的协议。至于鉴定问题，由于鉴定项目繁多，为了推进鉴定完成，双方协商同意，最终有一部分鉴定项目，达成了鉴定方案的协议，协议是双方反复核对后签字确认的，其中也包含了***的异议，鉴定机构也进行了答复。对于征求意见稿的异议，鉴定机构组织对各个项目反复核对，对各方意见出具了答复，最终出了正式稿。某甲公司所提的意见，鉴定机构都有答复。 某乙公司答辩意见与其上诉意见相同。 某乙公司上诉请求：1.撤销宁化县人民法院2023闽04**民初1385号民事判决第一、二、三、六项，改判某甲公司向某乙公司支付建设工程款人民币13300593元，驳回黄某某、叶某某的全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由某甲公司、黄某某、叶某某负担。 事实与理由： 一、一审判决书认定“某乙公司未实际参与工程的施工和管理……某甲公司与黄某某、叶某某之间形成事实上的建设工程施工合同关系”，与客观事实不符，某乙公司不仅承包了案涉工程，还进行了合法有效的管理。案涉的宁化县××＃××＃××＃××＃楼××室建设项目系某乙公司于2017年4月5日通过招投标方式取得承包，与某甲公司于2017年4月10日签订了一份用于备案的《建设工程施工合同》，于2017年5月5日签订了一份实际履行的《建设工程施工合同》。黄某某、叶某某提供的签订时间为2017年5月4日的《建设工程施工合同》，是某乙公司交付给黄某某、叶某某的商议稿，还需要进一步修改和完善，因此该合同多处空白，某乙公司没有加盖公章，该份合同不得作为裁判依据。同样，案涉的宁化县××＃××＃楼××室建设项目也是某乙公司于2017年8月1日通过招投标方式取得承包，并与某甲公司于2017年8月10日签订实际履行的《建设工程施工合同》和备案用的《建设工程施工合同》各一份。某乙公司承包上述工程后，交给黄某某、叶某某班组具体施工，但某甲公司与某乙公司之间的建设工程施工合同关系，并不因此而改变，更不能因此认定某甲公司与黄某某、叶某某之间形成事实上的建设工程施工合同关系。某乙公司将案涉工程交给黄某某、叶某某班组具体施工后，自行承担与发包人某甲公司的对接工作，同时，为确保施工顺利进行，向案涉项目派出了项目经理及八大员对案涉工程进行日常管理、现场督导和技术指导、督促各班组安全文明施工，并承担了相关人员的工资、医社保费和各种培训等费用，同时，还承担工程项目资料收集、报送、审查、归档以及案涉工程款的对账、结算以及纳税等工作。案涉工程主材采购合同的签订和履行均由某乙公司承担，案涉工程施工班组农民工的登记、管理及工资发放均由某乙公司负责。案涉工程发生工伤事故后，某乙公司及其法定代表人及安全员均受到有关部门行政和经济处罚。因此，某乙公司不仅履行了管理职责，还承担了相应的责任。一审判决仅以案涉工程系黄某某、叶某某实际施工为由，认定某乙公司未实际参与工程的管理，是错误的。 二、一审认定“黄某某、叶某某作为本案的实际施工人有权参照建设施工合同的约定，有资格以发包人某甲公司为被告主张权利”，是错误的。黄某某、叶某某无权参照建设施工合同的约定向某甲公司主张权利。如前所述，兴晨邦公司与某乙公司之间存在合同关系，某乙公司与黄某某、叶某某班组之间存在合同关系，某甲公司与黄某某、叶某某班组之间不存在合同关系。根据合同相对性的原则，某甲公司依据与某乙公司之间的合同或约定向某乙公司支付建设工程款，某乙公司依据与黄某某、叶某某班组之间的合同或约定向黄某某、叶某某班组支付建设工程款，黄某某、叶某某无权参照某甲公司与某乙公司之间的合同或约定向某甲公司主张权利。根据有关法律法规和司法解释的规定，实际施工人有权突破合同的相对性向发包人主张权利，并非直接依据合同向发包人主张权利。一审判决应当分别查明某甲公司欠付某乙公司的建设工程款以及某乙公司欠付黄某某、叶某某班组的建设工程款情况下，再确定某甲公司向黄某某、叶某某班组承担的责任。但一审判决将某甲公司欠付某乙公司的建设工程款与某乙公司欠付黄某某、叶某某班组的建设工程款二者混淆，在未查明二者款项的情况下，直接将某甲公司欠付某乙公司的建设工程款认定为某乙公司欠付黄某某、叶某某班组的建设工程款，是错误的。 三、一审判决认定某甲公司支付给黄某某、叶某某案涉工程款的范围应包括全部工程价款，应向黄某某、叶某某支付工程款17475224元，是错误的。建设工程款中的企业管理费、规费和税金取费主体是企业，黄某某、叶某某作为自然人不得收取。某甲公司欠付某乙公司建设工程款13300593元，某乙公司没有欠付黄某某、叶某某班组建设工程款，某甲公司应向某乙公司支付上述欠款，无需再向黄某某、叶某某班组支付任何款项。根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中，税金、规费和企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人。本案黄某某、叶某某是自然人，没有施工资质和取费资格，无权收取企业管理费、规费和税金，应由某乙公司提取并依法向有关部门缴纳。根据福建省某乙公司出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》，案涉工程造价共计118500593元，其中税金为10769530元、企业管理费为5782131元、规费为3797599元。某甲公司已支付某乙公司建设工程款10540万元，还应支付某乙公司建设工程款13300593元。某乙公司就上述建设工程款13300593元，还需要继续缴纳9%的增值税1197053元（以增值税为基数缴纳5%的城建税59853元、3%的教育费附加35912、2%的地方教育附加23941元）、0.24%的工会经费31921元、0.03%的印花税3990元、0.03%的印花税3990元、0.09%的水利基金11971元、25%的企业所得税3050594.72元，合计4419225.53元。某乙公司已经向黄某某、叶某某支付建设工程款合计95195224.2元，已缴税款13888620元，返还黄某某、叶某某进项退税4233458.49元，收取工地费及罚款540251元，还应向黄某某、叶某某支付的工程款为-888999.21元（即总价118500593元-已付工程款95195224.2元-已缴税款13888620元＋返还进项退税4233458.49元-企业管理费5782131元-规费3797599元-工地费用及罚款等540251元-还需继续缴纳的税款4419225.5）。某乙公司没有欠付黄某某、叶某某班组建设工程款，某甲公司应向某乙公司支付上述欠款13300593元，无需再向黄某某、叶某某班组支付任何款项。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判，判决支持某乙公司的全部诉讼请求，驳回黄某某、叶某某的全部诉讼请求。 黄某某、叶某某答辩意见同其前述答辩。 某甲公司辩称，某甲公司将工程发包给某乙公司，某乙公司交给黄某某叶某某施工，某乙公司主张工程款，兴晟邦已在其上诉意见中阐述，同意向某乙公司支付。 黄某某、叶某某向一审法院起诉请求：1.某甲公司立即向黄某某、叶某某支付工程款38419983元；2.某甲公司以38419983元为本金，按银行同期贷款利率为标准向黄某某、叶某某支付自本案立案之日起至其实际付清该工程款之日止的逾期付款利息；3.黄某某、叶某某在38419983元的范围内就其承建的宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室和宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；4.由某甲公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，黄某某、叶某某变更诉讼请求为：1.某甲公司立即向黄某某、叶某某支付工程款18104388元；2.某甲公司立即向黄某某、叶某某支付截至2024年7月1日的逾期付款利息3280727元；3.某甲公司以18104388元为本金，按银行同期贷款利率为标准向黄某某、叶某某支付自2024年7月2日起至其实际付清该工程款之日止的逾期付款利息；4.黄某某、叶某某在18104388元的范围内就其承建的宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室和宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；5.由某甲公司承担鉴定费945982元；6.由某甲公司承担全部诉讼费用。 某乙公司作为第三人向一审法院提出诉讼请求：1.判令某甲公司将案涉工程尾款共计13300593元支付给某乙公司；2.案件受理费由某甲公司承担。 一审认定事实： 一、2017年4月10日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》（合同文件编号：ＧＣ20170303ＢＡ），合同约定（一）工程概况：1.工程名称：宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼；2.工程地点：宁化县；3.资金来源：自筹，已到位；4.工程内容：地建、水电工程（含室外与市政管网对接）；5.工程承包范围：按照发包人提供的由厦门某丙公司设计的宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼（含部分地下室）施工图中所有内容，发包人分包工程内容除外。（二）合同工期：计划开工日期：2017年4月25日，具体开工日期，以发包人签发开工令日期为准；计划竣工日期：2018年6月30日，以单位工程经五方责任主体竣工验收合格为竣工日期（不含综合验收）；工期总日历天数：430天。确保在2018年4月16日前拆除钢管脚手架完成。（三）质量标准：工程质量合格及以上，并符合《建筑工程施工质量验收规范》的标准。（四）合同价款与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）伍仟贰佰万元（小写：52000000元）整，工程价款按实结算。工程结算价款＝（按图结算＋设计变更＋发包人签证）税前×（1＋11%）。承包人工程结算价款应提供建筑服务增值税专用发票（税率为11%）。2.合同价格形式：可调单价合同，具体结算价格详见专用条款第12.3条计量中规定的相应价格。 二、2017年4月14日，黄某某通过其中国建设银行6236××××1373账户向某甲公司1404××××7786账户转账支付宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室工程项目履约保证金4000000元。2017年5月4日，某甲公司与黄某某、叶某某签订《建设工程施工合同》。合同约定：（一）工程概况：1.工程名称：宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室；2.工程地点：宁化县；3.资金来源：自筹，已到位；4.工程内容：地建及相应地下室、水电工程（含室外与市政管网对接）；工程承包范围：按照发包人提供的由厦门某丙公司设计的宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室施工图中所有内容。3＃、5＃、8＃、9＃及相应地下室，框架剪力墙结构，总建筑面积38541.08㎡；其中：3＃建筑面积7745.00㎡，建筑层数17层；5＃楼建筑面积7751.08㎡，建筑层数17层；8＃建筑面积8605.41㎡，建筑层数17层；9＃楼建筑面积7439.59㎡，建筑层数17层；相应地下室建筑面积约7000㎡，地下一层。发包人分包工程内容除外。（二）合同工期：计划开工日期：2017年4月25日，具体开工日期，以发包人签发开工令日期为准；计划竣工日期：2018年6月30日；工期总日历天数：430天。（四）合同价款与合同价格形式：1.签约合同价为：本工程按税前下浮率11.2%，工程价款按实结算。工程结算价款＝（按图结算＋设计变更＋发包人签证）税前×（1-下浮率）×（1＋11%）。承包人工程结算价款应提供建筑服务增值税专用发票（税率为11%）。施工企业总承包管理费由发包人负责支付，与承包人无关。2.合同价格形式：可调单价合同，优惠下浮结算，具体结算价格详见专用条款第12.3条计量中规定的相应价格。第三部分专用合同条款：12.合同价格、计量与支付。12.3计量。12.3.1计量原则；工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ5050-2013）《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（2005版）、《福建省市政工程消耗量定额》（2005版）《福建省安装工程消耗量定额》（2012版）、《福建省建筑安装工程费用定额》（2016版）、闽建筑［2005］15号文；闽建筑［2005］25号文；闽建筑［2007］11号文；闽建筑［2009］38号文；闽建筑［2011］6号文；闽建筑［2012］39号文；闽建筑［2012］40号文；闽建筑［2013］36号文；闽建筑函［2014］156号文；闽建办筑［2016］13号文及现行补充或调整文件（截至2017年3月1日）；⑴安全文明施工取费标准执行闽建筑［2015］39号文及2016版费用定额；⑵人工预算单价执行闽建筑［2013］92号文,闽建筑函［2005］156号文；⑶增值税税率按11%。⑷垂直运输机械计价办法：施工升降机要求在主体7层板浇捣前通过验收投入使用，竣工验收前2个月拆除完毕；塔吊要求在基础浇捣前通过验收投入使用，在外钢管架拆除至7层后拆除。工程结算机械（施工升降机、塔吊）使用时间按12个月计算，若因发包人责任，机械使用时间做相应调整。外钢管架定额按50米以内计价，底层外架按实际发生量另计。⑸工程劳保取费按闽建筑［2016］33号文规定执行：按照人工费的14%进行调整。⑹本工程采取按竣工图计算工程量：包括经发包人、监理人确认的设计变更；非承包人原因造成，经发包人、监理人确认的现场签证；并按以下方式计取单价：1）各幢楼基础、主体和砖砌体结构施工期间所用的水泥、钢筋、商品混凝土、地材（按实际发生工程量）按宁化县各施工期当月信息价。装修阶段按施工期《三明工程造价》宁化县信息价算术平均后作为结算价。若宁化县无此项信息价的，则套用三明信息价；若无三明信息价的，则采用面议价格，面议价格不下浮；机械台班按省建设厅发布的2016年第四季度信息价；2）基础工程抽水台班包干人工挖孔桩按1.0台班／每孔计，地下室按1.0台班／50㎡计，潜水泵直径选用Ф100；3）商品混凝土：运距按柒ＫＭ包干，其单价均执行施工期《三明工程造价》宁化县信息价，不因水泥和碎石品种、规格等不同而作调整；4）对于发包人指定品牌、价格由承包人采购的材料，承包人如认为价格不能接受，应在收到发包人书面通知后5天内书面回复发包人，否则发包人视为承包人同意此价格并按该价格进行结算。如发包人证实能够在市场上按发包人所定价格正常购买该种材料，而承包人仍拒绝购买，则该种材料改为发包人供货，承包人向发包人支付该批材料总价的20%作为违约金。若延误工期，则承包人赔偿发包人因此造成的一切损失；5）本工程所选用的贵重材料及其他材料（如：电缆、电线、管材、桥架、镀锌钢管栏杆、铝合金门窗、防火门、入户门、磁砖等），使用品牌由发包人根据工程进度提前二个月确定并以书面通知承包人。若发包人指定承包人施工的计价方式如下：①防火门、入户门：主材由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；②铝合金窗：铝合金型材料和玻璃由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；③外墙磁砖：主材由发包人指定品牌定价，主材价格上浮15%，套定额计取相关费用不下浮；④屋面彩瓦：主材由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；⑤内外墙油漆：由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；⑥阳台铁艺栏杆和楼梯栏杆扶手套定额计取相关费用下浮进行结算；⑦防水材料：施工期信息价为主材价格，套定额计取相关费用下浮进行结算；⑧配电箱、桥架、电线电缆、电工套管、给排水管材、阀门、室外敷设管等材料：由发包人指定品牌，套用2016年12月《三明工程造价》参考价下浮15%作为主材价格，套定额计取相关费用下浮进行结算；⑨电梯前室内墙墙面砖、地面砖、电梯门套等主要材料由发包人指定品牌定价，主材上浮5%，套定额计取相关费用不下浮。14.2竣工结算审核。发包人审批竣工付款申请单的期限：发包人在承包人提供齐全的结算资料且接收承包人移交的竣工工程后60天内。发包人完成竣工付款的期限：承包人送至发包人的结算经发包人初审（初审时间为60天）后送至中介机构审计，审计时间为90天（应扣除承包人有异议和承包人不配合的时间）。经发包人及承包人签字认可结算审计完毕后15天内，凭建筑服务增值税专用发票（总价税务发票扣除已开具部分）发包人支付至工程审计价款的90%。若承包人不积极配合审计，发包人不予付款。关于竣工付款证书异议部分得核的方式和程序：承包人结算送审价不能超过最终审定价的8%，若超出审定价的8%，则超出部分中介机构审核费用由承包人承担。 三、2017年5月5日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》合同文件编号（ＧＣ20170303）。合同约定：（一）工程概况：1.工程名称：宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室；2.工程地点：宁化县；3.资金来源：自筹，已到位；4.工程内容：地建及相应地下室、水电工程（含室外与市政管网对接）；工程承包范围：按照发包人提供的由厦门某丙公司设计的宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室施工图中所有内容，3＃、5＃、8＃、9＃及相应地下室，框架剪力墙结构，总建筑面积38541.08㎡；其中：3＃建筑面积7745.00㎡，建筑层数17层；5＃楼建筑面积7751.08㎡，建筑层数17层；8＃建筑面积8605.41㎡，建筑层数17层；9＃楼建筑面积7439.59㎡，建筑层数17层；相应地下室建筑面积约7000㎡，地下一层。发包人分包工程内容除外。（二）合同工期：计划开工日期：2017年4月25日，具体开工日期，以发包人签发开工令日期为准；计划竣工日期：2018年6月30日；工期总日历天数：430天。（三）质量标准。工程质量合格及以上，并符合《建筑工程施工质量验收规范》的标准。（四）合同价款与合同价格形式：1.签约合同价为：本工程按税前下浮率11.2%，工程价款按实结算。工程结算价款＝（按图结算＋设计变更＋发包人签证）税前×（1-下浮率）×（1＋11%）。承包人工程结算价款应提供建筑服务增值税专用发票（税率为11%）。2.合同价格形式：可调单价合同，优惠下浮结算，具体结算价格详见专用条款第12.3条计量中规定的相应价格。第三部分专用合同条款：12.合同价格、计量与支付。12.3计量。12.3.1计量原则；工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ5050-2013）《福建省建筑工程消耗量定额》（2005版）、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（2005版）、《福建省市政工程消耗量定额》（2005版）、《福建省安装工程消耗量定额》（2012版）、《福建省建筑安装工程费用定额》（2016版）、闽建筑［2005］15号文；闽建筑［2005］25号文；闽建筑［2007］11号文；闽建筑［2009］38号文；闽建筑［2011］6号文；闽建筑［2012］39号文；闽建筑［2012］40号文；闽建筑［2013］36号文；闽建筑函［2014］156号文；闽建办筑［2016］13号文及现行补充或调整文件（截止2017年3月1日）；⑴安全文明施工取费标准执行闽建筑［2015］39号文及2016版费用定额；⑵人工预算单价执行闽建筑［2013］92号文,闽建筑函［2005］156号文；⑶增值税税率按11%。⑷垂直运输机械计价办法：施工升降机要求在主体7层板浇捣前通过验收投入使用，竣工验收前2个月拆除完毕；塔吊要求在基础浇捣前通过验收投入使用，在外钢管架拆除至7层后拆除。工程结算机械（施工升降机、塔吊）使用时间按12个月计算，若因发包人责任，机械使用时间做相应调整。外钢管架定额按50米以内计价，底层外架按实际发生量另计。⑸工程劳保取费按丁类计取。⑹本工程采取按竣工图计算工程量：包括经发包人、监理人确认的设计变更；非承包人原因造成，经发包人、监理人确认的现场签证；并按以下方式计取单价：1）各幢楼基础、主体和砖砌体结构施工期间所用的水泥、钢筋、商品混凝土、地材（按实际发生工程量）按宁化县各施工期当月信息价。装修阶段按施工期《三明工程造价》宁化县信息价算术平均后作为结算价。若宁化县无此项信息价的，则套用三明信息价；若无三明信息价的，则采用面议价格，面议价格不下浮；机械台班按省建设厅发布的2016年第四季度信息价；2）基础工程抽水台班包干人工挖孔桩按1.0台班／每孔计，地下室按1.0台班／50㎡计，潜水泵直径选用Ф100；3）商品混凝土：运距按柒ＫＭ包干，其单价均执行施工期《三明工程造价》宁化县信息价，不因水泥和碎石品种、规格等不同而作调整；4）对于发包人指定品牌、价格由承包人采购的材料，承包人如认为价格不能接受，应在收到发包人书面通知后5天内书面回复发包人，否则发包人视为承包人同意此价格并按该价格进行结算。如发包人证实能够在市场上按发包人所定价格正常购买该种材料，而承包人仍拒绝购买，则该种材料改为发包人供货，承包人向发包人支付该批材料总价的20%作为违约金。若延误工期，则承包人赔偿发包人因此造成的一切损失；5）本工程所选用的贵重材料及其他材料（如：电缆、电线、管材、桥架、镀锌钢管栏杆、铝合金门窗、防火门、入户门、磁砖等），使用品牌由发包人根据工程进度提前二个月确定并以书面通知承包人。若发包人指定承包人施工的计价方式如下：①防火门、入户门：主材由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；②铝合金窗：铝合金型材料和玻璃由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；③外墙磁砖：主材由发包人指定品牌定价，主材价格上浮15%，套定额计取相关费用不下浮；④屋面彩瓦：主材由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；⑤内外墙油漆：由发包人指定品牌定价，套定额计取相关费用不下浮；⑥阳台铁艺栏杆和楼梯栏杆扶手套定额计取相关费用下浮进行结算；⑦防水材料：施工期信息价为主材价格，套定额计取相关费用下浮进行结算；⑧配电箱、桥架、电线电缆、电工套管、给排水管材、阀门、室外敷设管等材料：由发包人指定品牌，上述水电及特种材料根据实际市场价格及时向建设单位办理签证手续列入工程结算（在确定实际市场价格并办理签证手续前暂按2016年12月《三明工程造价》参考价下浮15%作为主材价格，套定额计取相关费用下浮计价，但最终以实际市场价格并入工程结算）；⑨电梯前室内墙墙面砖、地面砖、电梯门套等主要材料由发包人指定品牌定价，主材上浮5%，套定额计取相关费用不下浮。 四、某乙公司中标某甲公司公司开发宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室工程项目后，未实际参与工程施工和管理，也未与黄某某、叶某某签订《建设工程施工合同》。2017年6月1日，黄某某、叶某某以某乙公司名义开始施工，工程款由某甲公司转入某乙公司，某乙公司扣除缴纳的相关税费后转账支付给黄某某、叶某某。某甲公司共支付宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室工程项目工程款72100000元。 五、2017年8月10日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》（合同文件编号：ＧＣ20170810ＢＡ），合同约定：（一）工程概况：1.工程名称：宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃-13＃楼；2.工程地点：宁化县；3.资金来源：自筹，已到位；4.工程内容：地建、水电工程（含室外与市政管网对接）；5.工程承包范围：按照发包人提供的由厦门某丙公司设计的宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃-13＃楼（含部分地下室）施工图中所有内容，发包人分包工程内容除外。（二）合同工期：计划开工日期：2017年8月15日，具体开工日期，以发包人签发开工令日期为准；计划竣工日期：2018年11月5日，以单位工程经五方责任主体竣工验收合格为竣工日期（不含综合验收）；工期总日历天数：430天。确保在2018年8月16日前拆除钢管脚手架完成。（三）质量标准：工程质量合格及以上，并符合《建筑工程施工质量验收规范》的标准。（四）合同价款与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）伍仟贰佰万元（小写：42000000元）整，工程价款按实结算。工程结算价款＝（按图结算＋设计变更＋发包人签证）税前×（1＋11%）。承包人工程结算价款应提供建筑服务增值税专用发票（税率为11%）。2.合同价格形式：可调单价合同，具体结算价格详见专用条款第12.3条计量中规定的相应价格。 六、2017年8月14日，黄某某通过其中国建设银行6236××××1373账户向某甲公司1404××××7786账户转账支付宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程项目履约保证金2000000元。 七、某乙公司中标某甲公司公司开发宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃-13＃楼及相应地下室工程项目后，未实际参与工程施工和管理，也未与黄某某、叶某某签订《建设工程施工合同》。某甲公司将宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室承包给黄某某、叶某某施工，但未签订《建设工程施工合同》。2017年9月11日，黄某某、叶某某以某乙公司名义开始施工，工程款由某甲公司转入某乙公司，某乙公司扣除缴纳的相关税费后转账支付给黄某某、叶某某。某甲公司共支付宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程项目工程款33300000元。 八、2017年9月28日至2018年3月19日，某甲公司陆续将宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室工程项目履约保证金4000000元、宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程项目履约保证金2000000元分批次退还黄某某。 九、2018年9月27日，由建设单位某甲公司、勘察单位福建省某丙公司、设计单位厦门某丙公司、监理单位厦门某甲公司、施工单位某乙公司五家单位分别对宁化县慈恩文化园Ｃ地块（滨江壹号）3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室进行竣工验收，形成工程质量评定合格的竣工验收结论，并由五家单位分别盖章签字确认。 十、2019年1月11日，由建设单位某甲公司、勘察单位福建省某丙公司、设计单位厦门某丙公司、监理单位厦门某甲公司、施工单位某乙公司五家单位分别对宁化县慈恩文化园Ｃ地块（滨江壹号）10＃楼及相应地下室、13＃进行竣工验收，形成工程质量评定合格的竣工验收结论，并由五家单位分别盖章签字确认。 十一、2020年6月3日，黄某某、叶某某某乙公司宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼项目部名义向某甲公司移交了宁化县慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室的建施图、结施图、水施、电施、《建设施工合同》、设计变更、图纸会审记录、工程联系单、签证单、施工期主要材料单价（信息价平均）、桩基资料、土建工程量计算书（3＃、5＃、8＃、9＃楼3589地下室）、安装工程量计算书、钢筋工程量计算书、工程结算书（安装、土建）、结算资料电子版（计价＋算量＋ＣＡＤ图）Ｕ盘等送审资料，并由某甲公司的资料员***签收，工程结算书，送审结算价为98656959元。 十二、2020年6月5日，黄某某、叶某某以某乙公司宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼项目部的名义向某甲公司移交了宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃楼及相应地下室、13＃楼的建施图、结施图、水施、电施、《建设施工合同》、设计变更、图纸会审记录、工程联系单、工程签证单、施工期主要材料单价（信息价平均）、桩基资料、土建工程量计算书、安装工程量计算书、钢筋工程量计算书、工程结算书（安装、土建）、结算资料电子版（计价＋算量＋ＣＡＤ图）Ｕ盘等送审资料，并由某甲公司的资料员***签收，送审结算价为45163024元。 十三、一审诉讼过程中，黄某某、叶某某申请财产保全，请求查封、扣押某甲公司价值22000000元的财产或冻结其等额的银行存款，并支付财产保全申请费5000元。 十四、诉讼过程中，黄某某、叶某某申请对宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室和宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程量及工程总价进行鉴定。经本院予以准许，并采取摇号方式确定福建省某乙公司对工程量和工程价款进行鉴定。后黄某某、叶某某又向本院递交了补充鉴定申请书，申请对宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室和宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程量及工程总价进行鉴定，不包含水卫工程的量价、弱电工程的量价、室外工程的量价、门窗工程量价、钢筋工程的量。随后，某甲公司也向本院递交了补充鉴定申请书，申请对宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室和宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的水卫工程的量价、3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室的钢筋工程的价进行鉴定。黄某某、叶某某预付鉴定费927324元，某甲公司预付鉴定费18658元，合计花费鉴定费945982元。 十五、福建省某乙公司分别于2024年5月31日、6月28日、7月15日出具《工程造价鉴定征求意见书》《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定意见书（修正稿）》。鉴定结论为：㈠确定性意见造价。1.宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室：⑴建筑工程（含税）鉴定造价：69816935元（其中：企业管理费：3384775元；规费：2357664元；税金：6634717元。）；⑵安装工程（含税）3272217元（其中：企业管理费：144193元；规费：160772元；税金：296432元。）；⑶桩基工程（含税）5090329元（其中：企业管理费：271054元；规费：34122元；税金：504446元。）；⑷扣除鉴定造价内11%税率税金：7435595元；合计（不含税）：70743886元（其中：企业管理费：3800022元；规费：2552538元。）。2.宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室：⑴建筑工程（含税）鉴定造价：35531355元（其中：企业管理费：1711619元；规费：1159904元；税金：3363436元。）；⑵安装工程（含税）1303221元（其中：企业管理费：58456元；规费：67311元；税金：119489元。）；⑶桩基工程（含税）1592702元（其中：企业管理费：84626元；规费：13675元；税金：157835元。）；⑷扣除鉴定造价内11%税率税金：3640760元；合计（不含税）：34786518元（其中：企业管理费：1854701元；规费：1240890元。）。㈡选择性意见造价。合同争议项目：1.宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室争议项目：⑴施工合同12.3.15第⑧点争议项目：原告诉求造价6088593元（其中：企业管理费：317679元；规费：10402元；税金：603372元。），被告诉求造价2040355元（其中：企业管理费：106529元；规费：3484元；税金：202196元。）；⑵原告诉求造价扣除鉴定等价内11%税率税金：603372元，合计5485221元（其中：企业管理费：317679元；规费：10402元。）；被告诉求造价扣除鉴定等价内11%税率税金：202196元，合计1838159元（其中：企业管理费：106529元；规费：3484元。）。2.宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室争议项目：⑴施工合同12.3.15第⑧点争议项目：原告诉求造价809036元（其中：企业管理费：41868元；规费：1382元；税金：80174元。），被告诉求造价402375元（其中：企业管理费：20879元；规费：687元；税金：39875元。）；⑵原告诉求造价扣除鉴定等价内11%税率税金：80174元，合计728862元（其中：企业管理费：41868元；规费：1382元。）；被告诉求造价扣除鉴定等价内11%税率税金：39875元，合计362500元（其中：企业管理费：20879元；规费：687元。）。税金争议项目：1.原告诉求（税率11%）造价：确定性造价税金11076355元、施工合同争议项目按原告诉求部分税金683546元、施工合同争议项目按被告诉求部分税金242071元；2.被告诉求（税率11%开票金额55700000元，税率10%开票金额39500000元，其余税率均为9%。）造价：确定性造价税金10571472元（被告诉求11%税率税金为6127000元；10%税率税金为3950000元；9%税率税金为494472元）、施工合同争议项目按原告诉求部分税金559265元、施工合同争议项目按被告诉求部分税金198058元。税金争议项目分项工程：1.宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室：⑴施工合同争议项目按原告诉求部分税金：原告诉求（税率11%）造价8038967元、被告诉求（税率11%开票金额40900000元，税率10%开票金额23900000元，其余税率均为9%。）造价7634337元；⑵施工合同争议项目按被告诉求部分税金：原告诉求（税率11%）造价7637791元、被告诉求（税率11%开票金额40900000元，税率10%开票金额23900000元，其余税率均为9%。）造价7306102元。2.宁化县慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室：⑴施工合同争议项目按原告诉求部分税金：原告诉求（税率11%）造价3720934元、被告诉求（税率11%开票金额14800000元，税率10%开票金额15600000元，其余税率均为9%。）造价3496400元；⑵施工合同争议项目按被告诉求部分税金：原告诉求（税率11%）造价3680635元、被告诉求（税率11%开票金额14800000元，税率10%开票金额15600000元，其余税率均为9%。）造价3463428元。 一审归纳争议焦点：一、关于黄某某、叶某某是否是案涉工程实际施工人的问题，黄某某、叶某某作为原告，主体是否适格的问题；二、关于黄某某、叶某某与某甲公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题；三、关于某甲公司应该支付的案涉工程款的认定问题；四、关于某甲公司是否应当支付黄某某、叶某某工程款逾期付款利息的问题；五、关于黄某某、叶某某主张欠付工程款享有优先受偿权的问题；六、关于企业管理费、规费、税金的问题；七、关于案涉工程鉴定费的承担问题。分析认定如下： 一、关于黄某某、叶某某是否是案涉工程实际施工人的问题，黄某某、叶某某作为原告，主体是否适格的问题。根据庭审查明的事实，案涉建设工程虽系某乙公司中标，但某乙公司中标后未实际参与工程的施工和管理，黄某某、叶某某借用某乙公司资质实际施工，是涉案项目的实际施工人。涉案的宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃、10＃、13＃楼及相应地下室建设工程均由黄某某、叶某某实际施工，在某甲公司明知其借用某乙公司资质的情况下，某甲公司与黄某某、叶某某之间形成事实上的建设工程施工合同关系。故黄某某、叶某某属涉案工程的实际施工人，与本案具有利害关系，实际施工人作为原告提起诉讼，起诉发包人，符合相关法律规定。据此，黄某某、叶某某作为本案的实际施工人有权参照其签订的建设工程施工合同的约定，有资格以发包人某甲公司为被告主张权利，故黄某某、叶某某作为本案原告的主体适格。 二、关于黄某某、叶某某与某甲公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案属于建设工程合同纠纷，根据法律规定，承包人应当具备相应资质，而本案的实际施工人即黄某某、叶某某系自然人，不具备相关建筑企业施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。 三、关于某甲公司应该支付的案涉工程款的认定问题。某甲公司提出关于案涉工程地下室顶板及屋面水泥***找平层取消未实际施工，应扣减相应工程款456887.69元的主张，一审认为，蓝图监理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书（修正稿）》，鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，可作为双方结算的依据，故对某甲公司提出的扣减相应工程款456887.69元的主张，不予支持。某甲公司提出案涉工程使用非国标的桥架，应扣减工程款832299.06元的主张，一审认为案涉工程经竣工验收合格，并交付使用，故对该主张不予支持。关于选择性意见造价问题，某甲公司虽然与某乙公司签订了两份《建设施工合同》，但实际上某乙公司作为涉案工程的中标单位并未对涉案工程进行施工，而由黄某某、叶某某实际施工；黄某某、叶某某并非涉案工程的中标人，其与某乙公司也未签订的转包合同，故涉案中标合同对黄某某、叶某某不具有约束力；黄某某、叶某某与某甲公司签订的《建设工程施工合同》加盖了某甲公司的公章，还有代理人签字确认，且还加盖了骑缝章，某甲公司关于该份合同是征求意见稿主张不能成立。以上事实说明，某甲公司明知且故意追求借用某乙公司的资质，故本案应按照黄某某、叶某某与某甲公司签订的《建设工程施工合同》约定计算工程款，故对某甲公司、某乙公司的关于依据某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》计算工程价款的主张不予支持。关于宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程项目，黄某某、叶某某与某甲公司虽未签订书面合同，但福建某乙公司通过ＱＱ邮箱向黄某某、叶某某的管理人员发送10＃楼、13＃的招标文件和合同，福建某乙公司与某甲公司的法定代表人均系翁某某，福建某乙公司系某甲公司的股东之一，且根据交易习惯等，宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程项目可参照黄某某、叶某某与某甲公司宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室的工程的《建设工程施工合同》的约定支付工程价款。黄某某、叶某某与某甲公司签订的《建设工程施工合同》虽违反了法律行政法规的强制性规定，认定为无效，但黄某某、叶某某施工的工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》之规定，黄某某、叶某某请求参照双方约定支付工程价款应予支持。关于税金的税率问题，应以实际缴纳的为准。故案涉工程款确定为：1.宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室的工程价款：建筑工程、安装工程、桩基工程（不含税）造价合计70743886元，施工合同12.3.15第⑧点争议项目造价（不含税）5485221元，税金7634337元，合计83863444元，扣除某甲公司已支付的工程款72100000元,尚欠工程款11763444元；2.宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程价款：建筑工程、安装工程、桩基工程（不含税）造价合计34786518元，施工合同12.3.15第⑧点争议项目造价（不含税）728862元，税金：3496400元，合计39011780元，扣除某甲公司已支付的工程款33300000元，尚欠工程款5711780元。综上，案涉工程价款合计122875224元，扣除某甲公司已支付的工程款105400000元，某甲公司还应支付黄某某、叶某某工程款17475224元。 四、关于某甲公司是否应当支付黄某某、叶某某工程款逾期付款利息的问题。关于黄某某、叶某某主张要求某甲公司支付以18104388元为本金，按银行同期一年期贷款利率为标准的逾期付款利息的诉讼请求，因某甲公司欠付黄某某、叶某某工程款的事实客观存在，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》二十六条、二十七条规定，本案中双方对逾期付款利息给付标准没有约定，根据查明的事实，黄某某、叶某某向某甲公司提交宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室的工程项目竣工结算文件日期为2020年6月3日，向某甲公司提交宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室的工程项目竣工结算文件日期为2020年6月5日。根据施工合同14.2条竣工结算审核的约定，扣除165天，则宁化慈恩文化园Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室工程项目的工程款的逾期付款利息应当以11763444元为基数，自2020年11月16日开始计算至工程款付清之日止；宁化慈恩文化园Ｃ地块10＃、13＃楼及相应地下室工程项目的工程款的逾期付款利息应当以5711780元为基数，自2020年11月18日开始计算至工程款付清之日止。因从2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案的利息计算标准变更为以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准。 五、关于黄某某、叶某某主张欠付工程款享有优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权．尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。本案中，黄某某、叶某某系借用某乙公司资质与某甲公司形成事实上的建设工程施工合同关系，但不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权，故对黄某某、叶某某主张要求在欠付工程款的范围内就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。 六、关于企业管理费、规费、税金的问题。建设工程价款按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机器使用费、企业管理费、利润、规费、税金等，上述费用均属于工程造价的组成部分，且涉案工程已竣工验收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，某甲公司支付给黄某某、叶某某涉案工程款的范围应包括全部工程价款，即应包括企业管理费、规费、税金等。因双方未约定由某乙公司从应付工程款中代扣代缴税费，而黄某某、叶某某应当如何缴纳税费和税率标准等问题并非法院主管范围，黄某某、叶某某应在收到工程款后，根据税法和有关税收政策，及时完税并向某甲公司提供发票。故某甲公司、某乙公司关于企业管理费、规费、税金，应由某乙公司收取的主张，不予支持，某乙公司主张要求某甲公司将案涉工程尾款13300593元支付给某乙公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。 七、关于案涉工程鉴定费的承担问题。根据审判实践和建设工程操作实际，建设工程手续完备后，应由施工单位完善材料后交由业主单位，由业主单位委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，且本案因某甲公司欠付工程款引发本案诉讼，缴纳鉴定费系支出的诉讼合理的必要费用，应由某甲公司承担，但根据兴晟邦与黄某某、叶某某签订的《建设工程施工合同》的约定：“14.2竣工结算审核：关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序在；承包人结算送审价不能超过最终审定价的8%，或超出审定价的8%，则超出部分中介机构审核费用由承包人承担。”案涉工程送审工程造价144484844元，鉴定工程造价122875224元，核减工程造价21609620元，超出鉴定价的17.59%。故黄某某、叶某某应承担超出最终审定价8%部分的鉴定费用，鉴定费用确定为某甲公司承担870303元，黄某某、叶某某承担75679元，某甲公司还应支付黄某某、叶某某鉴定费851645元。 一审法院认为，黄某某、叶某某与某甲公司签订《建筑工程施工合同》，并借用某乙公司资质进行工程施工，某甲公司明知黄某某、叶某某系借用资质的实际施工人，黄某某、叶某某与某甲公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，该《建筑工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，黄某某、叶某某按约定交付工程成果，并经验收合格，黄某某、叶某某有权请求某甲公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿，故对黄某某、叶某某主张某甲公司支付欠付工程款的诉讼请求予以支持。因某甲公司欠付黄某某、叶某某工程款的事实客观存在，黄某某、叶某某主张要求某甲公司支付逾期付款利息的请求于法有据，予以支持，本案的利息计算标准变更为以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准。黄某某、叶某某系借用某乙公司资质与某甲公司形成事实上的建设工程施工合同关系，不享有建设工程价款优先受偿权，故对黄某某、叶某某主张要求在欠付工程款的范围内就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。企业管理费、规费、税金属于建设工程造价的组成部分，某甲公司支付给黄某某、叶某某涉案工程款的范围应包括全部工程价款，即应包括企业管理费、规费、税金等，故某乙公司主张要求某甲公司将案涉工程尾款支付给某乙公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、某甲公司在判决生效之日起10日内向黄某某、叶某某支付工程款17475224元；二、某甲公司应支付黄某某、叶某某逾期付款利息（自2020年11月16日起至实际付款之日止，以11763444元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），与第一项一并支付；三、某甲公司应支付黄某某、叶某某逾期付款利息（自2020年11月18日起至实际付款之日止，以5711780元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），与第一项一并支付；四、某甲公司应支付黄某某、叶某某鉴定费851645元、财产保全申请费5000元，与第一项一并支付；五、驳回黄某某、叶某某的其他诉讼请求；六、驳回某乙公司的诉讼请求。案件受理费199528元，由黄某某、叶某某负担5169元，某甲公司负担143557元,某乙公司负担50802元。 对于一审查明的事实，某甲公司、某乙公司提出异议，认为：1.某甲公司与黄某某、叶某某没有签订《建设工程施工合同》，该合同系讨论稿，合同不成立。2.一审认定某乙公司未实际参与工程施工和管理，事实是案涉工程由某乙公司管理。3.某甲公司没有将10＃-13＃楼及相应地下室承包给黄某某、叶某某施工，该工程由某乙公司管理。4.一审判决遗漏的事实：某乙公司通过招投标方式，于2017年4月5日中标案涉工程3、5、8、9＃楼，于2017年8月7日中标案涉工程10-13＃楼。案涉工程结算资料于2020年6月提交后，不断补充和完善，直至2022年5月补齐。黄某某、叶某某对一审认定事实无异议。本院对当事人无异议的事实部分，予以确认。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中： 某乙公司提交：1.微信截屏数份，以证明项目群成员包括业主某甲公司、某乙公司、施工班组等，某乙公司安全员***、沈工陆续发文外脚手架拆除规范及处罚规则、隐患整改通知单、元旦前夕安全生产大检查方案等，某乙公司并非出借资质。庭后补充提交：2.买卖合同，以证明管桩钢筋混凝土电缆电线等主村由某乙公司负责采购。3.工程款支付申请表。证明其以某乙公司名义向业主申请工程进度款。 经质证，某甲公司对某乙公司提交的证据1、2真实性无异议，证据3的真实性无法确认。兴晟邦根据实际情况向某乙公司支付工程款，没有也无需根据申请表向某乙公司支付工程款。 黄某某、叶某某认为，对以上证据真实性无异议，对证明内容有异议。证据1系某乙公司出于资质，履行被挂靠单位最基本的管理，不是现场管理；证据2中，某乙公司仅提供部分合同，大部分合同由黄某某、叶某某签订。部分合同盖上某乙公司印章，是因材料发票为增值税发票，可以抵扣退税款，需要买卖方“三流”（资金流、票流、物流）一致，需要某乙公司盖章才能退税。没有开票的如泥水、木工、水电等班组，无需某乙公司盖章，由黄某某、叶某某签订合同。证据3所有工程进度款申请表都由黄某某儿子签章后报送，材料上项目专用章也由黄某某、叶某某保管使用。 经审查，本院对某乙公司提交的以上证据真实性予以确认，证明主张待综合全案审判判断。 黄某某、叶某某提交：1.福建某乙公司签订的建设工程施工合同，签订的合同模式与本案合同一样。庭后补充提交：2.付款单，以证明某乙公司对材料商支付的款项均由黄某某儿子***（现场管理）签字同意才支付；3.转账记录，以证明前期工程开工需要按合同节点垫款付给材料商的款项，均由黄某某垫资，由黄某某转给某乙公司。 经质证，某甲公司认为，证据1、2、3真实性有异议，证明目的不成立。证据1的合同与本案无关；证据2、3中付款单、转账记录与某甲公司无关，如果付款单、转账记录属实，相反可以证明某甲公司与黄某某、叶某某没有合同关系。 某乙公司质证认为，证据1表面真实性无异议，与本案无关；证据2付款单真实性有异议，系黄某某单方制作的材料，某乙公司付款无需由黄某某事先同意；证据3转账记录表面真实性无异议，证明目的不成立。转账记录仅是黄某某与某乙公司之间往来款，并非黄某某支付材料款。材料款由某乙公司支付给供应商。 经审查，本院对黄某某、叶某某提交的以上证据真实性予以确认，证明主张需综合判断。 本院认为，综合双方诉辩意见和在案证据，对当事人争议问题分析如下： 一、关于施工合同关系问题 案涉3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室项目部分。公司印章是公司从事民事法律行为对外作出意思表示的重要表现形式。2017年4月14日，黄某某通过其银行账户向某甲公司转账支付4000000元，附言“工程保证金”。2017年5月4日，某甲公司与黄某某、叶某某签订《建设工程施工合同》，明确承包范围为案涉地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室施工项目。一审查明，黄某某、叶某某签订的《建设工程施工合同》加盖了某甲公司的公章，还有代理人签字确认，且加盖了骑缝章。某甲公司、某乙公司主张该《建设工程施工合同》仅系征求意见稿，缺乏证据佐证，不予支持。至于专用条款多处空白的问题，不影响合同成立。因此，某甲公司与黄某某、叶某某签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，成立建设工程施工合同关系。 案涉10＃、13＃楼及地下室项目部分。发包人在签订施工合同时，明知实际施工人借用承包人施工资质的，实际施工人始得以成立事实上合同关系向发包人主张工程价款。本案中，2017年8月7日某乙公司中标Ｃ地块10＃-13＃楼及相关地下室建设项目。2017年8月10日，某甲公司与某乙公司就Ｃ地块10＃-13＃楼项目签订《建设工程施工合同》。在案证据未反映黄某某、叶某某参与某乙公司招投标活动或者施工合同磋商签订过程。至于案外第三人邮箱发送的招标文件、施工合同（未盖章），不足以证明系某甲公司的授权行为。后续黄某某、叶某某以某乙公司名义施工，工程款亦由某甲公司转入某乙公司，某乙公司扣除相关税费后转账支付给黄某某、叶某某。某甲公司结合施工情况将履约保证金陆续退还给黄某某、叶某某。因此，某甲公司即使在后续施工过程知晓实际施工人身份，不足以推定某甲公司在建设工程施工合同时即明知黄某某、叶某某借用某乙公司名义承揽项目。故，某甲公司应依照其与某乙公司签订的施工合同约定，履行合同义务。某乙公司将承包工程中的10＃、13＃楼及相应地下室项目交给黄某某、叶某某施工，构成违法分包关系。 二、关于工程造价的认定问题 一审过程中，蓝图监理咨询有限公司受委托进行工程造价鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，针对某甲公司关于***、桥架等异议问题，鉴定机构已经作出书面回复。本院对《工程造价鉴定意见书（修正稿）》予以采信。对于鉴定结论确定性意见部分，本案当事人均无异议，本院予以确认。关于选择性意见造价部分，本院认定如下： 关于3＃、5＃、8＃、9＃楼项目。某甲公司与黄某某、叶某某就3＃、5＃、8＃、9＃楼项目直接成立建设工程施工合同关系，应以黄某某、叶某某诉请的施工合同为基础鉴定争议项目，税率部分结合实际调整予以认定。即：案涉3＃、5＃、8＃、9＃楼及相应地下室项目：建筑工程、安装工程、桩基工程造价（不含税）合计70743886元，施工合同12.3.1.5）第⑧点争议项目造价（不含税）5485221元，税金7634337元，合计83863444元。一审查明，某甲公司已支付72100000元，尚欠工程款11763444元。一审对此认定并无不当，本院予以确认。 关于10＃、13＃楼及相应地下室项目。依前分析，黄某某、叶某某与某甲公司之间未直接签订施工合同，在案证据不足以认定双方成立事实上施工合同关系。一审参照适用3＃、5＃、8＃、9＃楼黄某某、叶某某与某甲公司签订的施工合同，有失妥当。某甲公司、某乙公司主张以双方签订的建设工程施工合同为基础鉴定工程造价，应予支持。结合工程造价鉴定意见，本院确认：按鉴定确定性意见，建筑工程、安装工程、桩基工程造价（不含税）合计34786518元；对于施工合同12.3.1.5）第⑧点争议项目，按“被告（某甲公司）诉求”的合同依据鉴定造价（不含税）362500元；对于争议税金部分，按“被告诉求（税率11%开票金额14800000元，税率10%开票金额15600000元，其余税率均为9%）造价3463428元。”合计38612446元。据一审查明，某甲公司已支付33300000元。故，某甲公司欠付工程价款5312446元。 三、关于某乙公司的诉求问题 某乙公司认为，其应向黄某某、叶某某支付的工程款为-888999.21元（即总价118500593元-已付工程款95195224.2元-已缴税款13888620元＋返还进项退税4233458.49元-企业管理费5782131元-规费3797599元-工地费用及罚款等540251元-还需继续缴纳的税款4419225.5），某甲公司应向某乙公司支付欠款13300593元。 本院认为，人工费、材料费、利润、企业管理费、规费和税金等属于工程造价的组成部分，某甲公司与黄某某、叶某某之间并未特别约定某乙公司收取企业管理费、规费。某乙公司向黄某某、叶某某出借施工资质，相应纠纷系另一法律关系，可另行解决。依前分析，黄某某、叶某某可就3＃、5＃、8＃、9＃楼项目，向合同相对方某甲公司主张尚欠的工程款11763444元。 对于10＃、13＃楼及地下室项目，一是某甲公司与某乙公司之间的施工合同关系，合法有效。某乙公司可向合同相对方某甲公司主张尚欠的工程款5312446元；二是，黄某某、叶某某借用某乙公司名义，组织人员、资金、机器设备进行实际施工，某乙公司与其形成违法分包关系。如前分析，该项目造价合计38612446元。一审查明，某甲公司已转付33300000元（某乙公司扣减税费后转账给黄某某、叶某某）。亦即，某乙公司还应支付黄某某、叶某某工程价款5312446元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人有权主张发包人在欠付工程价款范围内承担支付责任。在承包人、实际施工人都向发包人主张工程价款并应当支持的情况下，承包人基于转包、分包合同和发包人基于司法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付实际施工人的债务归于消灭。本案中，承包人某乙公司、实际施工人黄某某、叶某某同时提出关于10＃、13＃楼项目工程款的诉求，本院相应支持。由于发包人对实际施工人承担责任的范围不包括工程款逾期利息，故对于黄某某、叶某某该部分的逾期付款利息主张，不予支持。 关于鉴定费945982元负担问题。本案系建设工程施工合同纠纷中，当事人对于工程造价存在明显分歧，鉴定费是实现债权的必要的合理费用，同时，工程造价鉴定亦是当事人围绕诉讼主张履行举证义务的实现方式。本院依据公平、诚信原则，结合诉讼主张、举证义务和胜诉情况，酌定由某甲公司负担70%、黄某某、叶某某承担30%的鉴定费。某甲公司应向黄某某、叶某某支付鉴定费643529.4元（应承担鉴定费945982×70%＝662187.4元，已预付18658元）。 综上所述，某甲公司、某乙公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决第二项； 二、撤销福建省宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决第三、五、六项； 三、变更福建省宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决第一项为：福建某甲公司在本判决生效之日起10日内向黄某某、叶某某支付案涉Ｃ地块3＃、5＃、8＃、9＃楼及地下室项目工程款11763444元； 四、变更福建省宁化县人民法院（2023）闽0424民初1385号民事判决第四项为：福建某甲公司在本判决生效之日起10日内支付黄某某、叶某某鉴定费643529.4元、财产保全申请费5000元； 五、福建某甲公司在本判决生效之日起10日内向福建省某甲公司支付案涉Ｃ地块10＃、13＃楼及地下室项目工程款5312446元； 六、福建某甲公司在本判决生效之日起10日内，在本判决第五项欠付款范围内对黄某某、叶某某主张的案涉Ｃ地块10＃、13＃楼及地下室项目工程款5312446元承担支付责任。福建某甲公司向黄某某、叶某某支付后，福建某甲公司对福建省某甲公司的前述第五项债务相应消灭； 七、驳回黄某某、叶某某的其他诉讼请求； 八、驳回福建省某甲公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费199528元，由福建某甲公司负担144014元，由福建省某甲公司负担35561元，黄某某、叶某某负担19953元。二审案件受理费250330元，由福建某甲公司负担154174元，由福建省某甲公司负担71123元，黄某某、叶某某负担25033元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十二日 书记员*** 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。