某某亿环境建设有限公司、昆明博广盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）云26民辖终12号

上诉人（原审被告）：***亿环境建设有限公司。住所地：昆明市。

法定代表人：牛丽，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：昆明博广盛建筑工程有限公司。住所地：昆明市。

法定代表人：敖学永，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***亿环境建设有限公司因与被上诉人昆明博广盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初3798号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人***亿环境建设有限公司上诉称：1.一审法院认定本案为“建设工程施工合同纠纷”明显与客观事实不符。一审法院已经确认了“双方未签订合同”事实，双方又没有任何“口头协商”，被上诉人也没有对涉案工程项目进行任何“施工”，被上诉人也没有任何证据证实双方之间存在“建设工程施工合同”的发包人与承包人的关系。2.一审法院已经确认“双方未签订合同”，仍然以“原告在广南县代被告向税务部门交纳税费”就认定被上诉人履行了“建设工程施工合同”义务，以此确认有管辖权明显错误。依据《民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，建设工程合同承包人的义务是“进行工程建设”，而不是“向税务部门交纳税费”义务，这完全是两件风马牛不相及的事。况且，从“原告…代被告…交费”来看，双方之间根本没有任何的“进行工程建设”意思表示，双方之间仅系“委托代理”民事法律行为的委托人与被委托人关系。3.按照建筑行业的交易习惯，承包人到达工地后，首先必须要做的是搭建临时设施、设立项目部、组织大型机械进场等前期准备工作。但从被上诉人的证据来看，被上诉人根本就没有到过涉案工程项目工地，被上诉人也没有对涉案工程项目进行任何“工程建设”前期准备工作，双方之间也并未形成事实上的建设工程施工关系。为此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定向法院提起上诉，请求依法撤销原审民事裁定，裁定上诉人管辖异议成立，将本案移送昆明市官渡区人民法院审理。

被上诉人昆明博广盛建筑工程有限公司在二审中未提交书面答辩。

需要说明的问题：本案昆明博广盛建筑工程有限公司在原审中已经申请了财产保全。《民法典》第七百八十八条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但合同双方之间是否签订书面合同以及建设工程合同是否成立，是实体审理的范畴。虽然书面形式的有无，无须采用实体审查便能看出来，但建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，纠纷就包括合同是否成立，施工是否履行，款项是否支付等内涵。应该适用专属管辖的规定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，有本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖法院”之规定，本案被上诉人昆明博广盛建筑工程有限公司以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，就其准备进行施工的“广南县2017年水毁桥梁建设项目施工2标段”项目，认为其已经向***亿环境建设有限公司支付了招标代理费、履约保证金等款项，建设工程施工合同是否采用书面形式，是否成立以及是否履行，都属于纠纷的范畴。根据上述法律规定，应该由建设工程施工地法院即云南省广南县人民法院管辖。上诉人***亿环境建设有限公司的管辖权异议申请不成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　唐　丽

审判员　王汉水

审判员　陆正义

二〇二一年四月十二日

书记员　张　娅