田林县建筑工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民事判决书 (2022)桂10民终1975号 上诉人（一审被告)：田林县建筑工程公司，住所地：田林县乐里镇新市街1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1980年5月10日出生，汉族，户籍地：合浦县，现住田林县。 委托诉讼代理人：***，右江区秉正法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：***，男，1966年6月4日出生，汉族，户籍地：北流市。 上诉人田林县建筑工程公司（以下简称田林公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2022）桂1029民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田林公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。因无法送达诉讼文书,本院依法公告送达给***，并因公告送达扣除审限四十八日。本案现已审理终结。 田林公司上诉请求：一、撤销田林县人民法院（2022）桂1029民初218号民事判决，依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，对合同关系定性错误，导致判决错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条对买卖合同的定义，对比承揽合同，买卖合同转移标的物所有权，承揽合同不存在所有权转移。本案中，***与***对铝合金门窗达成买卖合意，***按照***指令交付相应门窗材料，***支付货款，双方完成了铝合金门窗所有权的转移，而安装只是***出卖门窗后的相应附随义务。如果认定为承揽合同，则意味着即便铝合金门窗交付并安装，***仍享有所有权，可以自由处分，显然与事实不符。根据合同相对性原则，案涉买卖合同在***与***之间，***以个人名义在给***的欠条上签字，所有权利义务均产生于他们之间，上诉人不是合同相对人，不是合同权利的享受者，义务的履行者，一审判决上诉人承担连带责任，依法无据。二、即便案涉合同属于承揽关系，则一审判决适用法律错误。建设工程合同在民法典中单独列明，如果产生建设合同纠纷却没有相应条款进行规范的，可以适用承揽合同相关规定。本案中，一审判决认定为承揽合同，并未认定为建设工程施工合同，不能直接适用建设工程相关法律法规进行判决处理。另，***以自己名义与***形成承揽关系，上诉人不知情，从未给予授权，上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系，不是合同相对方。一审判决适用建设工程相关法律存在适用错误。三、一审判决上诉人承担连带责任，没有法律依据，有违公平。1.对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只有实际施工人才能以转包人、违法分包人为被告起诉，本案中，***仅作为铝合金门窗的供应方，其根本不具备实际施工人身份，因此，***无权起诉上诉人。2.判决承担连带责任必须基于法律规定或当事人约定，目前，仅有司法解释规定的发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任，尚无规定被挂靠人对挂靠人欠付款项承担连带责任。3.《建筑法》第六十六条规定被挂靠人对挂靠人欠付款项承担连带责任的前提，是建设工程不符合规定的质量标准造成损失。本案并非建设工程施工合同纠纷，不符合适用该法条的条件。4.《建筑法》第二十六条规定禁止挂靠行为，并未规定被挂靠人承担连带责任。且上诉人与***是否存在挂靠，与***没有法律上的关联。5.***出具欠条给***，无故不出庭参加诉讼，不排除《欠条》存在虚假的可能，***也并非是善意第三人。请求二审法院纠正。 ***主要辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告***支付原告门窗材料及安装费113390元、利息9458.62元（利息自2021年1月至2022年1月共13个月,按2021年一年期贷款市场报价利率3.85%两倍计算），合计122848.62元，被告田林县建筑公司承担连带责任；二、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告田林县建筑公司系田林县者苗乡者苗中心小学、新寨小学教职工宿舍楼建设工程的中标单位，被告***挂靠被告田林县建筑公司对该工程进行施工建设，被告***是实际施工人。2017年间，原告***与***达成协议，由原告以包工包料包安装的形式承揽田林县者苗乡者苗中心小学、新寨小学教职工宿舍楼的门窗施工。施工完成后经原告多次催促，2019年12月4日，原告与被告***就该工程进行最终结算，双方一致确认原告完成的工程量应得的费用总额为113390元，并限于2020年12月31日前付清，如超期未付清则由被告***支付滞纳金等费用。结算后，被告***始终没有支付上述款项。为此原告起诉至一审法院，要求两被告连带支付上述款项。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告的诉求是否有事实和法律依据？2、被告田林建筑公司是否是本案适格主体？3、本案是承揽合同还是买卖合同？ 一审法院认为，被告***将田林县者苗乡者苗中心小学、新寨小学教职工宿舍楼的门窗工程交由原告完成，原告以包工包料的方式完成定作工作。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，原告完成的门窗定作、安装工程属于承揽合同的工作工序，原告与被告***之间的民事行为符合承揽合同的构成要件，原告与被告***之间系承揽合同关系，故本案的案由应变更为承揽合同纠纷。被告田林县建筑公司关于买卖合同关系关于工程款，被告***确认原告承揽门窗工程的工程量及工程款为113390元，该工程款有被告***向原告出具的《欠条》予以确认并签字捺印，该结算是双方当事人的真实意思表示，故一审法院认定被告***尚欠原告工程款113390元。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。再根据第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据《欠条》中约定的付款期限及被告***欠付的工程款，对于原告主张利息以尚欠的款项为基数，自2021年1月至2022年1月共13个月,按2021年一年期贷款市场报价利率3.85%两倍计算利息，该主张不违反法律规定及双方结算中关于利息（滞纳金）的约定，故一审法院认定该工程款自2021年1月至2022年1月的利息为9458.62元。 被告田林县建筑公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的自然人***，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告***没有相应资质而挂用被告田林县建筑公司名义进行工程施工，被告***作为工程的实际施工人，双方实际为工程挂靠关系。庭审中，被告田林县建筑公司也承认双方系挂靠关系，被告田林县建筑公司应对该欠款承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：被告***、田林县建筑工程公司向原告***支付门窗工程欠款113390元及利息9458.62元，被告***、田林县建筑工程公司互负连带责任。 本院二审期间，各方当事人未有新证据提交。田林公司提交如下参考案例：（2019）最高法民再329号、383号两份中华人民共和国最高人民法院民事判决书复印件、（2022）桂民终255号广西壮族自治区高级人民法院民事判决书复印件，说明买卖合同与承揽合同的区别，***与***形成买卖关系，***是挂靠田林公司，田林公司与***是挂靠与被挂靠关系，不能适用最高法关于建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定，要求田林公司承担连带责任。承揽合同不属于建设工程施工合同，不能适用建筑工程纠纷的相关法律法规处理本案。由于我国不是判例法法系国家，田林公司提交的案例各案情况不同，因此，田林公司请求的理由不充分，本院不予采信。 二审经审理查明，一审认定事实中，除认定“***挂靠田林公司对该工程进行施工建设”一处有误外，其余认定无误。 本案的争议焦点为：一、***诉请***支付门窗材料费、手工费113390元及利息是否有事实和法律依据？二、***主张田林公司对***欠付款项承担连带责任有无事实和法律依据？ 关于本案性质问题。 本院认为，本案是由田林公司与案涉建设方签订中标工程项目合同而引发的纠纷，应定性为建设工程施工合同法律关系。首先，田林公司系田林县者苗乡者苗中心小学、新寨小学教职工宿舍楼建设工程的中标单位，田林公司与建设方签订的合同是建设工程施工合同，是田林公司与建设方的真实意思表示，是合法有效的合同，各方当事人应全面履行合同义务。其次，***与案涉建设方没有案涉建设工程项目合同关系，双方没有案涉建设工程项目合同的真实意思表示。第三，全案证据表明，***没有证据证实其本人具有案涉建设工程施工资质，田林公司将本应属于自己施工的案涉工程项目，转包给没有资质的***，转包行为无效。第四，***承包案涉工程后，又将工程中的门窗及门窗安装部分工程分包给***。***施工完毕后，因工程付款问题而引发纠纷，而案涉工程项目的工程量、工程造价是田林公司与建设方签订建设工程施工合同中的组成部分，而非***与***之间的工程项目。第五，田林公司主张自己与***是挂靠和被挂靠关系，没有提交证据证实，只有单方陈述。综上，***与案涉建设方不存在合同的法律关系，***是案涉工程项目的实际施工人，***是案涉工程中部分项目工程的实际施工人。因此，本案应定性为建设工程施工合同法律关系，本案纠纷是建设工程施工合同纠纷,符合本案实际情况。田林公司主张本案是买卖关系的理由不充分，本院不予采信。 关于本案法律适用问题。 《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案争议发生时间在民法典施行前，故应当适用当时的相关法律作为裁判依据。本案中，案涉合同发生在2021年1月1日民法典实施之前，发生争议也是在民法典实施之前，因此，本案适用当时的法律、司法解释的规定。一审判决适用《中华人民共和国民法典》处理本案，与上述法律规定不符。应适用民法典实施前相关法律、法规、部门规章和司法解释规定处理本案纠纷。 关于***是挂靠田林公司关系，还是田林公司违法转包案涉工程问题。 本院认为，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案中，田林公司与案涉建设方签订中标建设工程施工合同后，没有自行施工，而是将涉案工程转给***，***承包案涉工程后，又将工程中的门窗及门窗安装部分工程分包给***，符合上述办法规定中第（一）项情形；本案中，田林公司没有提交证据证实***与案涉建设方有工程款收付关系事实，符合上述办法规定中第（九）项情形。上述办法第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本案中，没有证据证实***以公司名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程活动事实，也没有证据证实***以田林公司的名义与***签订案涉工程项目事实。因此，田林公司主张***是挂靠田林公司的理由不充分，本院不予采信。 关于本案的效力问题。 本院认为，对案件的性质和效力人民法院可以依职权进行审查，不受当事人诉讼请求的限制。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。参照上述《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八第一款第(一)、（九）项规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”田林公司将其中标的案涉工程承接后，并未实际进行施工，采取与***签订施工合同的形式，将涉案工程项目转包给***进行施工，***承包案涉工程后，又将工程中的门窗及门窗安装部分工程分包给***，因违反了我国法律法规的强制性规定而无效。 关于***诉请***支付门窗材料费、手工费113390元及利息是否有事实和法律依据问题。 本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，***起诉田林公司符合上述司法解释规定。***的诉讼请求，有***提交***确认的案涉《欠条》事实存在。田林公司未提交充分证据推翻案涉***确认《欠条》内容事实，因此，***请求参照《欠条》支付材料费手工费，本院应予支持。 综上所述，田林公司上诉请求不成立，不予支持，但理由合理的部分予以采信；一审判决适用法律部分有误，应予纠正，但认定基本事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2757元，二审开庭传票公告费260元，本判决书公告费300元，均由上诉人田林县建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十一日 书记员***