江苏大汉建设实业集团有限责任公司与某某、海城某某矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终2735号 上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县新城区***3号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月17日出生，汉族，住辽宁省海城市。 被上诉人（原审被告）：海城**矿业有限责任公司，住所地海城市牌楼镇杨家店村627甲号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：***，男，1976年8月27日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）因与被上诉人***、被上诉人海城**矿业有限责任公司（以下简称**矿业公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2021)辽0381民初4741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏大汉公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***、被上诉人**矿业公司、原审第三人***经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏大汉公司上诉请求：请求二审法院依法撤销海城市人民法院(2021)辽0381民初4741号民事判决书，对判决第一项上诉人给付13万元不服，请求二审法院依法改判，诉讼费由被上诉人**矿业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2015年10月23日，**矿业公司与江苏大汉公司签订《建设工程施工合同》，约定**矿业将其办公楼、***等工程发包给上诉人，合同价款约定为：清单包死价格为418万元。2015年12月11日上诉人将**矿业***二楼装饰工程分包合***，分包最终总价为15万元，已付3万元，尚欠12万元。现所有工程按合同约定都已施工完毕并早已由海城矿业实际使用。工程交付**矿业后，上诉人提交了工程决算单，并由**矿业基建处处长***签字确认的“**矿业菱镁矿深加工项目精装修工程清单对比表”，工程价款为418万元。**矿业已付334.4万元，尚欠83.6万元未付。另外，上诉人在本项工程招投标时向**矿业缴付投标保证金15万元，此保证金在双方《建设工程施工合同》第24页第16.1约定：“乙方(大汉公司)投标保证金自动转成履约保证金，合同正常履约完毕无息返还”，现被上诉人一直没有返还，属于欠付。综合以上两项，**矿业尚欠被告大汉实业工程款83.6万元以及履约保证金15万元，上诉人和***要求**矿业在其欠付工程款范围内直接给付实际施工人***12万元工程款符合法律规定。而一审法院违背上诉人与被上诉人**矿业施工合同关于合同价款的约定，片面认为上诉人提交给**矿业的最终施工清单是对工程的预算，属于认定事实不清。认为**矿业基建处长***没有授权，其签字不予认可更不符合客观事实，***是被上诉人的基建处长，在2015年10月23日上诉人与**矿业签订的《建设工程施工合同》时，***在合同的每页都签上名字，是代表**矿业履行职务，同样，***在上诉人施工结束提交的决算清单上，也是每页都签上名字，也是履行职务行为。现被上诉人违背合同约定，在工程竣工使用达六年时间还不予支付剩余工程款及履约保证金，早已构成违约，而一审法院却违背事实，保护了违约者。2.一审法院判决未正确适用法律，本案依据法律规定，应由发包人**矿业承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释【2018】20号)或2021年1月1日起实行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第2款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，***的13万元工程款诉讼请求成立，依法律规定应该由**矿业支付，而不应该由上诉人支付。综上所述，本案因是发回重审案件，一审仍未查明本案事实而作出错误判决，故请二审法院依据事实和法律规定予以改判。 **矿业公司辩称：原审法院认定事实清楚，法律适用正确，江苏大汉公司经我方数次催告到我处进行最后的工程决算，江苏大汉公司至今未至我处进行决算，双方未进行最后的工程决算那么我方是否欠付工程款犹未可知，故不应承担案涉工程款的给付责任。根据2022年7月13日最高院民一庭建设工程合同纠纷案件法官会议纪要中认为《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，那么本案涉案工程是由答辩人发包给上诉人，再由上诉人违法分包给没有资质的***，所以本案***要求我方承担给付责任于法无据。 ***辩称：江苏大汉公司欠付我的工程款事实存在，应承担给付责任，**矿业公司尚欠江苏大汉公司工程款，若事实存在，依据法律规定应当在欠付工程款范围内对我的诉请承担责任。 ***未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款153，524元，并自2016年9月1日起，按照法律规定给付利息；2.被告承担本案诉讼费用。重审中，***变更第1项诉讼请求为：江苏大汉公司给付工程款133，524元及利息（自2018年10月12日起至实际给付之日止，按照LPR计算），并要求**矿业公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 一审法院认定事实：江苏大汉公司系经营房屋建筑等业务的有限责任公司。**矿业公司系经营菱镁石、滑石加工和销售等业务的有限责任公司。2015年10月20日，**矿业公司作为发包人与江苏大汉公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定**矿业公司将其办公楼、***一至二层、厂区大门装修工程发包给江苏大汉公司，施工工期为260天，清单包死价格为418万元，其中办公楼装修214万元，***装修176万元，大门工程28万元。承包人投标保证金自动转为履约保证金，合同正常履约完毕无息退还。江苏大汉公司已向**矿业公司交纳投标保证金15万元，现该保证金**矿业公司尚未退还。上述办公楼及***已经**矿业公司验收合格，并已由**矿业公司使用。**矿业公司与江苏大汉公司未就上述办公楼及***的工程款进行决算。另查，2015年12月11日，江苏大汉公司作为甲方与***作为乙方签订《建筑工程劳务分包合同》1份，约定***负责**矿业公司***二楼装饰工程，内含轻钢龙骨纸面石膏板吊顶工程，固定单价为40元/平方米，细木工板窗帘盒20元/平方米，按实际工程量结算。2018年10月12日，经江苏大汉的工作人员第三人***确认，木工***的最终总价为15万元整，所余工程款在2019年1月15日前结清。江苏大汉公司于***起诉后给付其工程款2万元，尚欠***工程款13万元。 一审法院认为，公民的合法权益应当受到法律保护。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，原、被告之间的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律法规的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，江苏大汉公司承包**矿业公司的***、办公楼等建设后，将其中的部分木工工程分包给不具有建筑资质的***施工，该分包行为违反了法律的强制性规定，江苏大汉公司与***签订的《建筑工程劳务分包合同》应当认定为无效，但工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算已完工程的价款。经江苏大汉公司的工作人员第三人***确认***施工的工程款数额为15万元，但江苏大汉公司仅给付***2万元，尚欠工程款13万元未付，故江苏大汉公司应给付尚欠***的工程款13万元，对于***主张的超出部分的诉讼请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。关于***主张的逾期付款的利息，因***与江苏大汉公司在合同中没有约定利息及标准，故可以参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自***起诉之日（即2020年5月11日）起至工程款付清之日止计算利息。关于***提出的要求**矿业公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，庭审中，江苏大汉公司与**矿业公司均认可尚未对工程进行决算，**矿业公司否认其欠付江苏大汉公司工程款，且***及江苏大汉公司亦未提供合法有效的证据证明**矿业公司尚欠江苏大汉公司工程款未付，故对***的该项诉讼请求，该院不予支持。关于**矿业公司提出的***的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，因江苏大汉公司的工作人员第三人***与***核算并出具结算单的时间为2018年10月12日，约定2019年1月15日结清，因江苏大汉公司未按照约定给付工程款，***于2020年5月11日诉至法院，***的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对**矿业公司的该项辩解，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改的批复》之规定，判决：一、江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付***工程款13万元及利息（自2020年5月11日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果江苏大汉建设实业集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担。此款原告***已垫付，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司在履行本判决所确定的给付义务时，加付3370元给***。 本院二审审理期间，江苏大汉公司向法庭提供**矿业公司于2022年10月1日向其发送的《关于海城**矿业有限责任公司精装修决算的函件》及建筑工程结算书，该函件中写明**矿业公司已支付3，344，300元工程款，**矿业公司单方制作的建筑工程结算书中写明涉案工程清单包死价4，180，000元，根据合同要求，工程结算按实际工程量进行结算审核，即结算款为3，605，713.66元。江苏大汉公司拟证明如按照**矿业公司自己核算的工程款，仍欠其26万元，本案中江苏大汉公司尚欠实际施工人***13万元，故应当由**矿业公司直接承担给付责任。**矿业公司对改组证据真实性无异议，但认为不能证明江苏大汉公司的主张，根据2022年7月13日最高院民一庭建设工程合同纠纷案件法官会议纪要中认为《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案***作为多层转包和违法分包的实际施工人不再具有向**矿业主张工程款的权利，江苏大汉自认欠付***13万元工程款，应当由江苏大汉承担给付责任。***认为该组证据要证明的目的其不清楚，***只是在现场具体施工，江苏大汉公司与**矿业公司之间的工程结算不清楚。因改组证据各方对真实性无异议，在函件中能体现**矿业公司自认的尚欠江苏大汉公司的工程款数额，与本案具有关联性，本院对改组证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为**矿业公司是否应当对案涉工程款承担给付义务。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的相关规定。 关于**矿业公司是否应当对案涉工程款承担给付义务的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，**矿业公司系涉案工程的发包人，江苏大汉公司系涉案工程的总承包人，双方对已付工程款3，344，300元均无异议。虽然双方未就涉案工程进行最终结算，但**矿业公司在向江苏大汉公司发送的《关于海城**矿业有限责任公司精装修决算的函件》及建筑工程结算书中，自认按实际工程量进行结算审核的工程款为3，605，713.66元。从**矿业公司自认的工程款数额来看，即使按照其单方结算的工程价款审查，该公司仍有尚欠工程款未支付，且尚欠数额远大于实际施工人***主张的工程款数额。综上，依据上述法律规定，**矿业公司作为发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故江苏大汉公司的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于**矿业公司辩称***不应突破合同相对性向其主***的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在转包和违法分包情形下，实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，江苏大汉公司作为承包人具有相关资质，其将承包的部分工程违法分包给没有资质的***，***实际对涉案工程进行施工，故涉案工程的承包流转中并不存在层层转包、多次违法分包的情形。***作为实际施工人向案涉工程的发包人主***，属于上述法律规定的可以突破合同相对性的情形，故**矿业公司的该项抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海城市人民法院(2021)辽0381民初4741号民事判决第一项； 二、撤销海城市人民法院(2021)辽0381民初4741号民事判决第二项； 三、海城**矿业有限责任公司对本判决第一项所确定给付义务承担给付责任。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3370元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司、海城**矿业有限责任公司负担；二审案件受理费2900元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司、海城**矿业有限责任公司负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　彤 审 判 员　　霍　健 审 判 员　　周　瑞 二〇二二年十一月四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***