某某、某某等民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民事判决书 （2025）皖08民终784号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月17日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：***，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：***，安徽文征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽文征律师事务所律师。 原审原告:***，男，1969年2月9日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 原审被告：安徽旭豪建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区光彩大市场四期精品装饰建材城13幢8层13-20室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽青合青（安庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽青合青（安庆）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、安徽旭豪建设工程有限公司（以下简称旭豪建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2024）皖0826民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回***对***的全部诉讼请求，或发回重审。2.由***承担一、二审诉讼费及鉴定费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。***与***之间仅是劳务关系，即***雇佣***在案涉消防工程施工过程中进行管理。***主张其与***之间为建设工程分包合同关系，依法应当举证证明。既然一审法院已经认定了***提交的证据不足以证明其与***之间就案涉消防工程施工达成了（分包）协议，那么也就应当依法判决由***承担举证不能的法律后果。一审法院参照建设工程分包合同关系认定***与***之间的关系，没有事实依据。***作为***的雇员，虽然全程参与了案涉消防工程的材料采购及施工管理，但双方之间并不成立建设工程分包合同法律关系。如果双方系建设工程分包合同法律关系，则***必然会收取***11%的管理费。且消防部分的应缴税金也应当由***承担，不可能由***承担所有的费用。此外，因当时审计需要保持案涉工程项目决算的平衡，故有关土建及装饰增项部分的26份签证单并未纳入审计决算(该26份签证单在一审中已提交)，而消防部分的增项则全部纳入了审计决算。另外，根据安徽省宿松中学地埋式消防箱泵一体化泵站的询价报告，综合报价选定江苏盐城赛卓供水设备有限公司提供设备，价格为464000元(含合同暂估价375110元)，旭豪建设公司根据***提供的发票支付了180000元，这才会导致土建装饰与消防之间的比例严重失衡。倘若原审法院参照建设工程分包合同法律关系，那么，关于消防的所有材料及安装费用应全部由***承担。工程期间的临时用电设备、施工围档、门楼九牌一图,***支付给旭豪建设公司的保证金、履约保证金、招标代理费、工地垃圾清运、竣工验收卫生保洁、决算书费用及审计等5%的费用也全部应由***支出。***在其诉状及庭审陈述中承认旭豪建设公司和***向其支付了705000元(包括：2018年4月2日收到的81000元、8月5日收到的24000元、9月26日收到的180000元，2019年1月16日收到的220000元，2020年1月21日***向***转账工资款200000元)。但对于领条、交易明细、发票以及费用报销单，一审法院仅根据***签字确认的部分认定了914800元，遗漏了***于2018年8月5日收到的24000元，2018年9月26日收到的180000元。原审判决数额中也并未扣除***向旭豪建设公司交纳的案涉消防部分12.8%的税金169043元(1320648.52×12.8%)，以及施工期间***支出的案涉消防部分5%的其他费用66032.4元(1320648.52×5%）及该支出费用的相应利息。据计算，***还要返还***178498元并承担相应的利息，对此，***保留对***另诉的权利。综上所述，请求二审人民法院判如所请。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，***与***之间并非雇佣关系。***一审中已经提交了与***之间的微信聊天记录及录屏，双方的聊天往来记录中从未涉及到***系***的雇员的事实，反而通过多次沟通内容，能够反映出***曾明确确认***是消防工程的承包人这一事实。如果***仅是雇员，***完全没有必要就案涉消防工程的工程量和领款事宜与***进行多次沟通，更没有必要向旭豪建设公司的财务人员***核实消防工程的打款记录。***曾在与***的微信聊天往来中明确说过：“宿中的消防是***做的；是***承包的。”***与***之间实际为合伙与承包并存的关系。由于实际施工过程中***所占的工程量比消防工程量大，故双方协商由***负责与旭豪建设公司对接相关事宜。同时，***一审提交的工程施工及验收的单据、监理单位的证明、工程款领取及发票、工程材料的采购、工人工资的支付等证据材料均能证明***是案涉消防项目的实际施工人。***称***系其雇员是歪曲事实，逃避法律责任的行为，不能成立。第二，关于2018年8月5日的24000元及2018年9月26日的180000元，一审法院已经依法作出认定。***的上诉理由不能成立，请二审法院依法查明。第三，基于建设工程实际施工的复杂性，***与***之间约定由***与旭豪建设公司之间进行相关事宜对接，符合客观情况。根据旭豪建设公司一审提交的结算材料，结合工程竣工验收的实际情况，证实案涉工程款（含消防工程）已经全部打入了***的账户中。因此，***理应将其中的消防施工工程款支付给***。故一审法院判决***向***承担给付责任，适用法律正确。二、关于税金及其他费用。首先，案涉工程款签订时的合同价款即为含税价格，一审法院认定不包含应缴管理费的消防工程款为1175377.18元亦是含税价格。其次，根据***与***之间的微信聊天记录显示，消防工程款的领款程序是：***提供发票，与***等人员在领款单中签字确认交由旭豪建设公司打款，税金已经涵盖在工程款内。旭豪建设公司是根据领款单进行打款，也就是说税金并非由***承担。再者，旭豪建设公司一审提交的领款凭证全部都是材料款领款单，一审法院裁判时对该款已经进行了扣减，消费工程的材料及安装费都是由***承担，并非***上诉状中所称的由***承担。可见，消防工程部分的税费***已经承担，***有关12.8%税费的上诉理由不能成立。***已向旭豪建设公司提供了110多万元的税票，该税票税金均是***承担，***没有支付一分钱。另根据行业规定，可以列支30%的工人工资不用开票。***就案涉工程款已经完全履行了纳税义务。关于履约保证金、招标代理费等其他费用。***在一审中已经进行了答辩。履约保证金已经全额返还给***，无需***承担。而招标代理费、招标费根本不存在。至于其他费用，***并未提供证据佐证，***无法进行分摊，***应当承担举证不能的法律责任。***所称的所谓“5%的其他费用”根本不存在。***在施工过程中都是独立进行的，应当支付的费用，其自己已经全部列支，不存在另外支付费用的问题。综上，***的上诉理由不成立，希望二审法院依法驳回***的上诉请求。 ***述称，对一审判决无异议。 旭豪建设公司述称，***的上诉请求与理由未涉及旭豪建设公司，对于***的上诉无异议。 ***、***共同向一审法院起诉请求：1.判令旭豪建设公司、***依法给付工程款共计562650.51元，并自2020年1月13日起按照年利率4.15%计算利息至还清之日止；2.案件受理费由旭豪建设公司、***承担。诉讼过程中***、***增加主张旭豪建设公司、***承担鉴定费34000元。 一审法院认定事实：2018年1月4日，案外人安徽省宿松中学作为发包人与作为承包人的旭豪建设公司签订《安徽省宿松中学学生宿舍楼改扩建工程施工合同》。后旭豪建设公司将该工程转包给***施工。期间***与***达成协议，其中的消防工程由***施工，工程款由***与旭豪建设公司结算。施工过程中，旭豪建设公司代***支付了714800元材料款等款项。2019年10月23日案涉消防工程经验收合格。2020年1月21日，***向***转账200000元。2022年1月24日***向旭豪建设公司出具领条，确认宿松中学学生宿舍楼改扩建工程的工程款已结清。2月27日***通过微信将其手书的工程量清单发送给***，双方进行核对。后***多次向***催要工程款未果，***、***遂向法院提起诉讼，提出如上诉讼请求。另查明，宿松县审计局于2020年1月13日作出《审计报告征求意见书》，对宿松中学学生宿舍楼改扩建工程价款结算出具了初步审计意见。诉讼过程中，一审法院应***、***的申请委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉消防工程造价进行了鉴定，结论为：包含应缴管理费（11%）的鉴定造价1320648.52元；不包含应缴管理费（11%）的鉴定造价1175377.18元。***、***支出鉴定费34000元。全国银行间同业拆借中心2020年1月发布的一年期贷款市场报价利率为4.15%。 一审法院认为，关于本案所涉法律关系。首先，***、***主张其二人为合伙关系，但旭豪建设公司、***均称不认识***，且在已查明的事实中并未涉及***，故***、***的该项主张并无事实基础，不予确认。其次，关于旭豪建设公司、***之间的关系。已查明旭豪建设公司将其自宿松中学承接来的宿松中学学生宿舍楼改扩建工程转包给了***，由于该行为违反了法律的强制性规定，双方达成的口头协议无效。第三，关于***与旭豪建设公司、***之间的关系。***主张与旭豪建设公司、***之间达成了口头的建设工程施工合同。案涉改扩建工程的承包方为旭豪建设公司，后旭豪建设公司将该工程转包给了***，其中的消防工程由***完成施工并通过了验收，所有的工程款由***与旭豪建设公司进行结算。由于***并不能举证证明其与旭豪建设公司就案涉消防工程订立了合同，且在诉状中其亦表示工程款由***与旭豪建设公司结算，故***与旭豪建设公司间并无合同关系。虽然***与***未签订书面合同，其提交的证据亦不足以证明其与***就案涉消防工程施工达成了协议，但由于案涉改扩建工程的工程款旭豪建设公司已全部支付给了***，其中的消防工程由***完成施工。故***与***间的权利义务关系可参照建设工程分包合同法律关系进行确定。对于***实际施工的消防工程，在该工程已经验收的情况下，***对***享有合法债权，该部分工程款应当由***支付给***。关于工程造价的认定。由于双方并未签订书面的合同，参照鉴定结论对工程造价进行认定。扣除旭豪建设公司及***已支付的款项后，***仍应支付***工程款260577.18元（1175377.18-714800-200000）。对于***主张的利息损失，因双方并无约定，对于支付利息的起算时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，应当自工程交付之日起计算利息。但***未能举证证明工程交付的时间，仅主张自宿松县审计局出具初步审计意见之日开始计算利息。因审计一般在工程交付之后，对***主张的起算时点予以支持。对于利息的计算标准，参照当时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的标准进行计算。对于鉴定费用，虽然该项主张系辩论终结后提出的诉讼请求，但由于该费用为查明案件事实的必要支出，为减少当事人的诉累，一并予以处理，***与***各承担50%。关于旭豪建设公司、***主张***提起诉讼已超过诉讼时效期间的意见，因无证据证明双方约定支付工程款的期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，支付工程款的时间为工程交付之日。虽然***未能提交证据证明工程交付的时间，但***于2020年1月21日向***履行了部分付款义务。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，应视为***同意履行义务。此时诉讼时效中断，此后***多次通过微信发消息及打电话的方式向***主张权利，故旭豪建设公司、***主张***提起诉讼超过诉讼时效期间的意见，并无事实基础，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内支付***工程款260577.18元，并自2020年1月13日至实际清偿之日止按年利率4.15%赔偿逾期付款的利息损失；二、***于判决生效之日起三十日内支付***鉴定费17000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回***的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9428元，由***负担5000元，***负担4428元。 二审中，***提交的证据有：第一组证据：《安徽省宿松中学地埋式消防箱泵一体化泵站询价报告》一份、《江苏增值税专用发票》两张、《费用报销单》、转账记录及领条各一张，证明：1.根据询价报告，综合报价选定江苏盐城赛卓供水设备有限公司提供设备，价格为464000元。旭豪建设公司根据***提供的发票向该公司支付了180000元。***在一审中已自认收到该款，但原审判决中却未扣除该180000元。2.***一审自认于2018年8月5日领取了24000元，该款一审法院也未予以扣减。第二组证据：《宿松中学工程收付款明细表》《建设项目工程造价审计结果签证表》《单位工程造价审核对比汇总表》《工程造价鉴定意见书》各一份，证明：1.***就案涉工程向旭豪建设公司交纳了11%的管理费及12.8%税金的事实。2.原判决未扣除案涉消防工程12.8%的税金169043元（1320648.52元×12.8%）。3.鉴定报告及审计增补的税金总计：154758.95元。第三组证据：《宿松中学学生宿舍楼改扩建工程项目业务明细表》一份、《收条》六张、《转账记录》三份及身份证复印件一份，证明：1.案涉工程施工期间，***共计支付临时用电设备、施工围挡、门楼九牌一图等费用18329元。2.***支出案涉宿舍楼装修垃圾清运费等77900元、审计费用5000元、决算费用4000元。***质证称：***提交的证据均不属于新证据，应当不予认定。对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。以上费用一审法院已经依法作出认定。对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，达不到其证明目的。从证据内容不能反映出税金12.8%的事实。***提供的税票已经全部支付了案涉消防工程的税款。对第三组证据的三性均有异议，与***无关，其证明目的不能成立。***质证称，同意***的质证意见。旭豪建设公司质证称：对第一组证据无异议。旭豪建设公司确实曾向江苏赛卓供水设备有限公司转款180000元，该设备确实用于案涉工程。对第二组证据的真实性无异议。***向旭豪建设公司交纳了管理费。旭豪建设公司就案涉工程向税务部门缴纳的税金实际高于12.8%，但旭豪建设公司从***处是按照12.8%扣除的。证据三请求法院依法审核。 本院认证认为，第一组证据与***在原审2024年10月18日的庭审笔录及10月23日提交的代理词中的自认事实（***当时自认已收到案涉工程款705000元，具体包括：2018年8月24000元、9月26日180000元……）一致。该《询价报告》上有***的签字，《费用报告单》显示报销的确实是案涉宿松工程的消防工程设备，旭豪建设公司也确认该转款确实是用于案涉消防工程的设备款。故本院对该组证据予以确认，能够证明一审法院漏算了2018年8月5日的24000元和2018年9月26日的180000元的两笔已付款（采购款）事实。同时，***提交该组证据也能够从侧面印证案涉项目的消防工程实际是由***施工的事实。关于第二组证据，旭豪建设公司质证确认其公司确实扣除了***12.8%的工程税金，在无相反证据足以推翻的情况下，对该组证据予以认定。从现有证据来看，该12.8%的税金应是指整个项目工程应缴的税金比例，没有证据显示消防工程部分的税金不包含在该比例内。***一审提交的税票仅是其购买相关消防设备时买受方出具的增值税发票，能够抵扣一定的税金，但并不包括其他建设工程税种。第三组证据中的业务明细表虽然加盖了相关公司印章，但无相印的支付记录佐证，不予认定。收条涉及案外人，案外人未到庭作证，且***对该证据不认可，真实性无法核实。故对该证据不予采纳。身份证复印件、转账记录无法证明与本案存在直接的关联性，亦不予认定。 另，***在二审谈话之后又补充提交了一份银行交易明细，证明其曾于2019年1月17日向***转账42800元。考虑到本案***并未提起上诉，且仅凭该交易记录并不能证明该转款的用途和性质与案涉工程确实相关，故本院不再另行组织质证。 本院二审查明：根据***二审提交的证据，结合***一审提交的起诉状及代理词、一审庭审笔录等材料，能够确认一审法院确实漏算了旭豪建设公司2018年8月5日、9月26日的两笔已付款合计204000元（24000元+180000元）。 另查明：载有***签字的2019年1月22日的255000元报销单中明确载明“已对公转账220000元，尚有35000元未支付”，这也与***二审提交的《宿松中学工程收付款明细表》中载明的收付款记录（该记录中并无该35000元的转账记录）一致。故一审法院认定的已付款总额914800元（714800元+200000元）中应当扣除该35000元。 再查明：2022年元月24日，***出具领条，载明收到旭豪建设公司案涉项目工程的退税款合计267000元。从旭豪建设公司二审出具的《情况说明》来看，其中包含了消防部分的退税金额为39177.37元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、***是否为案涉消防工程的承包人，其是否有权主张该项工程款。二、如***有权主张工程款，原判认定的下欠工程款金额是否正确。 关于焦点一。从***提交的微信聊天记录内容来看，***曾在与他人的微信聊天往来中明确表示过案涉宿松中学项目的消防工程是由***承包做（施工）的，并表示关于消防材料的过账他（***）都打了条子。结合案涉项目监理单位出具的《证明》，***以“具领/收人”身份向旭豪建设公司出具了部分消防设备款领条（***是领条上的“审批人”）以及***在案涉项目《消防质量终审负责制登记表》上签名、***2022年通过微信将其手书的工程量清单发送给***等一系列证据和事实，已经高度盖然性的指向了***所主张的案涉宿松中学改扩建项目的消防工程是由其承包负责施工并通过验收的事实，本院对此予以确认。故***有权主张案涉消防工程的工程款。***上诉称***只是其雇佣的案涉项目的管理人员，无确切证据证明，且与现有证据相悖，故本院不予采信。 关于焦点二。根据***二审提交的《诉讼中学工程收付款明细表》，结合旭豪建设公司对该明细表的质证意见以及建筑市场惯例，能够确定案涉项目的实际施工人***除了向旭豪建设公司交纳了11%的管理费外，另外还承担了12.8%的工程税金。之后，旭豪建设公司曾于2022年元月24日又向***退还了案涉项目税款合计267000元。从旭豪建设公司二审出具的《情况说明》来看，其中包含了消防部分的退税金额为39177.37元。既然案涉项目的消防工程实际是由***承包负责施工，那么该部分工程的税金129865.63元（1320648.52元×12.8%-39177.37元）也理应由***承担。 综上所述，案涉工程总价款经鉴定为1175377.18元（扣除管理费后），扣除旭豪建设公司和***的已付款1083800元 （914800-35000元+204000元）以及129865.63元税金之后，案涉消防工程的工程款实际已经全部付清，***并未欠付案涉消防工程的工程款。因此，***的一审诉请不能成立，应予驳回。原审判决支持***的部分诉请确有不当，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2024）皖0826民初1696号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费9428元，由***负担；二审案件受理费5464元，由***负担。 本判决为终审判决。 ,审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月二十四日 法官助理*** 书记员*** 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。