潜山城东土石方工程有限公司、怀宁县新型城镇化建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）皖08民终427号

上诉人潜山城东土石方工程有限公司（以下简称潜山城东公司）因与上诉人怀宁县新型城镇化建设投资有限公司（以下简称怀宁城投公司）、上诉人怀宁县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潜山城东公司的委托诉讼代理人周旭，上诉人怀宁城投公司的委托诉讼代理人吴亚君，上诉人怀宁县水利局的委托诉讼代理人刘和文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怀宁县水利局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回潜山城东公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.怀宁县水利局并非本案适格被告。2.一审判决支持潜山城东公司合同外工程价款的主张，缺乏合同依据。3.一审认定“本案超出合同约定部分工程量属于工程量清单量少和漏项，不属于新的增补工程，无需再次进行招标”的观点错误。4.一审法院依工程造价鉴定意见作出判决，系证据采信错误。

潜山城东土石方工程有限公司辩称，一审未判决怀宁县水利局承担任何责任，也不存在因该判决承担被追偿或其他民事责任的风险，故其不具有上诉资格，二审不得对其上诉请求进行实体审理，应裁定驳回上诉。 怀宁县新型城镇化建设投资有限公司辩称，同意怀宁县水利局的上诉意见。

潜山城东土石方工程有限公司向一审法院起诉请求：判决怀宁城投公司、怀宁县水利局支付工程款2925665.52元，并自2018年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，并承担本案诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：怀宁城投公司为国有投资公司，2017年8月8日，怀宁城投公司对怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目（二次招标）进行公开招标，潜山城东公司参加投标并中标。双方于2017年8月24日签订《怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目合同协议书》。合同主要内容：一、工程概况。1.工程名称：怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目；2.资金来源：财政资金；3.项目内容：工程量清单及施工图纸列示的全部内容［工程量清单具体内容：（一）本项目包含：1.城东村、新建村两村垃圾填埋Ａ区；2.红旗村、全丰村、高河村三村垃圾填埋Ｂ区；3.高河村垃圾填埋Ｃ区。（二）工程项目总价表：Ⅰ.分类分项项目1352631.76元；Ⅱ.措施项目87921.06元（1.临时工程费47342.11元，2.安全文明措施费40578.95元）；Ⅲ.其他项目83875.05元。合计1524427.87元。（三）分类分项工程量清单计价表：1.填埋区Ａ：776197.37元（包括：填埋坑土方开挖297175.32元、填埋坑建筑垃圾回填393123.80元）。2.填埋区Ｂ：431576.42元（包括：填埋坑土方开挖205194.73元、填埋坑建筑垃圾回填167071.43元）。3.填埋区Ｃ：144857.97元（包括：填埋坑土方开挖73029.08元、填埋坑建筑垃圾回填50720.99元）。该工程量清单计价表中列示了需清运的各村建筑垃圾工程量，分别为：城东村7346ｍ³，新建村11474ｍ³，红旗村3182ｍ³，全丰村6813ｍ³，高河村7625ｍ³，合计36440ｍ³，未列示各村拆迁房屋主要房屋及附属房屋建筑面积，也未列示主要房屋及附属房屋建筑垃圾方量和建筑面积的折算率］。二、合同工期：计划开工日期2017年8月25日，计划竣工日期2017年10月25日。三、质量标准：工程质量符合国家相关施工验收规范合格标准。四、签约合同价与合同价形式：签约合同价为人民币1524427.87元，合同价形式为固定单价合同。五、结算及付款方式：本工程项目建筑垃圾（渣土）运输完工后，付至项目总价款的90%，竣工验收后付至项目总价款的95%，余下的5%为项目质量保证金，一年后项目无质量问题一次性付清（决算以审计结果为准，以上均不计息）。七、双方的权利、义务：1.发包人负责提供施工图纸，并组织技术交底交点、按本合同规定的结算和付款方式向承包人支付工程款。2.承包人负责按招标文件要求和投标承诺承担以下义务：必须按规定的时间，保质保量完成垃圾（渣土）清运任务。十一、合同自签字盖章生效。双方于合同订立当日在合同上签字盖章。由于该项目是怀宁县政府投资类重点项目，县委、县政府指定怀宁县水利局为该项目的责任单位，负责该项目监督管理和工程进度付款审核等工作。合同签订后，潜山城东公司按合同约定时间及时开工施工。由于怀宁城投公司原因，未能提供填埋区Ａ、Ｂ、Ｃ场地供潜山城东公司填埋建筑垃圾，并告知潜山城东公司自行处理建筑垃圾。潜山城东公司遂组织车辆将需清运的建筑垃圾多数运往高铁茶岭制梁厂（距离最近）和高铁凉亭制梁厂（距离最远），少量运往马庙、金拱、拦坝、石牌等零星处置点。施工约一个月后，潜山城东公司发现在其施工成本已经达到工程总价时还有大量建筑垃圾未运完，于是对实际工程量是否与招标文件工程量清单一致向怀宁县水利局提出异议，2017年10月10日，怀宁县水利局牵头，召集怀宁县高河镇人民政府、安庆市水利水电规划设计院、安庆市磐石岩土有限公司、潜山城东公司等单位，在综合治理项目房屋拆迁垃圾清运有关事项的专题会议，并形成《关于高河大河（城区段）综合治理项目房屋拆迁垃圾清运有关事项的会议纪要》。纪要载明：会议听取了县水利局关于高河大河（城区段）综合治理项目房屋拆迁垃圾清运招标情况的介绍，并就垃圾清运过程中出现的问题进行了专题讨论。会议明确：一、高河大河（城区段）综合治理项目左右岸堤防上的房屋拆迁面积（含主屋和次屋）由高河镇人民政府根据拆迁丈量结果据实提供，拆迁面积换算拆迁垃圾量由安庆市磐石岩土有限公司在现有未拆除的住户中选择2户现场量测，分别计算出主屋和次屋的换算比例，由此测算出房屋拆迁垃圾清运量。二、安庆市磐石岩土有限公司根据量测结果，出具量测报告；收取费用1万元，由怀宁县水利局在该项目间管费中列支。该会议纪要抄送了县政府、怀宁城投公司及与会单位等。会议当天，施工单位、测量单位、监理单位代表随机抽取了拆迁住户马德明、方理进主要房屋、附属房屋进行了实地测量；2017年10月11日，施工单位、测量单位、监理单位代表随机抽取了三处房屋地基进行了实地开挖测量。随后，安庆市磐石岩土有限公司做出《怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目房屋建筑垃圾折算率现场测定技术报告》，结论与建议：鉴于怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目涉及的高河大河干流左右岸堤防上房屋众多，拆迁产生的建筑垃圾量较多，较短时间内无法逐户进行测量。因此，2017年10月10日会议随机抽取了马德明、方理进2户进行实地测量，换算主要房屋及地基、附属房屋建筑垃圾量和建筑面积的折算率。根据2017年10月10日会议精神，怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目主要房屋及地基、附属房屋建筑垃圾方量和建筑面积的折算率建议采用该两户建筑垃圾方量和建筑面积的折算率的平均值。主要房屋（±0以上）建筑垃圾方量和建筑面积的折算率：（1.02＋0.86）／2＝0.94。地基。地基lusmn;0以下）产生的建筑垃圾方量和建筑面积的折算率：（0.25＋0.24）／2＝0.245。附属房屋建筑垃圾方量和建筑面积的折算率：（1.02＋1.22）／2＝1.12。2017年11月29日，怀宁县水利局以怀水建〔2017〕174号文件向怀宁县人民政府提交《高河大河（城区段）综合治理左右岸堤防上的房屋拆迁垃圾清运有关事项的专题报告》，内容如下：“县政府：高河大河（城区段）综合治理左右岸堤防上的房屋拆迁垃圾清运，根据高河镇人民政府提供的拆迁户数和拆迁房屋面积，按每平方产生0.6立方的建筑垃圾量公开招标的，由潜山城东土石方工程有限公司中标承运，中标价1524427.87元（招标控制价1761375.97元），为固定单价合同。工程监理经公开招标由安庆市水利水电规划设计院中标承担。现施工过程中发现以下问题：一是建筑垃圾量远远超过招标工程量，超量比例达57.4%，主要原因是招标时仅考虑了主屋产生的建筑垃圾量，未考虑次屋（围墙、厨房、厕所、柴房、猪圈、地下、地下室的建筑垃圾量（具体数值详见附表）；二是部分次屋、少量主屋未拆除。经与高河镇人民政府商议，提出如下方案：1.鉴于主、次屋拆迁垃圾混在一起，难以区分，再加上民生工程进度在急，新增的建筑垃圾量仍由潜山城东土石方工程有限公司负责清运，按原中标单价结算工程款。2、未拆除的主、次屋由潜山城东公司负责拆除，拆除面积由监理现场核实，按原先确定的房屋拆除每平方面积15元的标准计算拆除费用”。2018年3月31日，怀宁县水利局、怀宁县高河镇人民政府及监理单位安庆市水利水电规划设计院中标共同向潜山城东公司出具完工证明，内容为：“怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目已于2018年3月31日全部完工，满足招投标文件和施工合同约定，质量合格。”2018年1月5日，潜山城东公司提出项目资金支付申请，申请支付金额1169153.76元，安庆市水利水电规划设计院审核后，于2018年2月1日向县城投公司发出工程进度付款证书，确定实际应付潜山城东公司工程价款993780.69元。怀宁县水利局于2018年2月2日在该工程进度付款证书上签署“同意拨付”意见。怀宁城投公司于2018年2月12日支付潜山城东公司工程价款993780.69元。2019年1月22日，潜山城东公司再次提出项目资金支付申请，申请支付金额307216.85元，安庆市水利水电规划设计院及怀宁县水利局分别于2019年1月27日、28日审核后，怀宁城投公司于2019年2月1日实际支付潜山城东公司工程价款302716.85元。合计支付工程款1296497.54元。2017年9月18日怀宁县高河镇人民政府向怀宁县水利局提供的高河大河（城区段）综合治理项目左右岸堤防上的房屋拆迁面积数据为：城东村78户，主屋面积13468.4㎡，次屋面积5460㎡；新建村134户，主屋面积21036.4㎡，次屋面积9380㎡；红旗村39户，主屋面积5834.4㎡，次屋面积2730㎡；全丰村74户，主屋面积12490.5㎡，次屋面积5180㎡；高河村主86户，主屋面积13979.9㎡，次屋面积6020㎡。本案诉讼期间，潜山城东公司编制决算报告送交怀宁城投公司，请其呈送审计部门对该工程总造价进行审计，怀宁城投公司拒收材料。根据潜山城东公司申请，法院于2020年2月10日委托安徽宝申工程项目管理咨询有限公司对怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目工程价款进行评估鉴定，该公司于2020年8月31日作出鉴定意见书，认定本工程建筑垃圾总工程量为：103634ｍ³，其中，主屋建筑垃圾量58294ｍ³，次屋建筑垃圾量30130ｍ³，主屋地基建筑垃圾量15210ｍ³。认定本工程总造价：3489630.43元。该鉴定意见书附件三（表1）分类分项工程量清单计价表详细列明了红旗、城东、全丰、新建、高河等各村实际工程量、建筑垃圾清运至茶岭制梁厂实际单价及实际工程量合价，根据此表计算出：按招标工程量36440ｍ³计算工程造价为1272280.29元。潜山城东公司支付鉴定费130000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。潜山城东公司与怀宁城投公司签订的《怀宁县高河大河（城区段）综合治理工程垃圾填埋项目合同协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方均应当依照合同的约定全面及时的履行相应的义务。怀宁城投公司对怀宁县水利局、怀宁县高河镇人民政府及工程监理单位向潜山城东公司共同出具的“完工证明”未提出异议，视为认可该竣工验收结果。因合同约定的工程项目施工内容为建筑垃圾填埋，而在合同履行中，由于怀宁城投公司未提供场地给潜山城东公司进行垃圾填埋，双方同意变更合同履行方式为建筑垃圾清运，故招标工程量的工程造价应据实计算。根据安徽宝申工程项目管理咨询有限公司鉴定意见，法院认定招标工程量36440ｍ³建筑垃圾清运的工程造价为1272280.29元。对双方当事人争议的量少、漏项是否另行计算问题，分析如下：工程量量少是指招标工程量清单较施工图纸工程量量少的工程，清单工程量漏项是指招标工程量清单较施工图纸工程量漏项的工程，依照《建设工程工程量清单计价规范ＧＢ50500-2008》1.0.3及3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。而1.0.3及3.1.2属于强制性条文，依照《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。涉案工程既然采用工程量清单方式招标，工程量清单的准确性和完整性应由怀宁城投公司负责，其应对工程量清单量少和漏项负责。根据安徽宝申工程项目管理咨询有限公司鉴定意见，本工程总造价3489630.43元，因此，工程量清单量少及漏项工程造价为2217350.14元，应另行计算。怀宁城投公司已支付潜山城东公司工程款1296497.54元，尚欠2193132.89元。根据合同约定，“竣工验收后付至项目总价款的95%，余下的5%为项目质量保证金，一年后项目无质量问题一次性付清”，本工程竣工验收时间为2018年3月31日，至本案起诉时已超过一年时间，且项目无质量问题，故对潜山城东公司要求怀宁城投公司支付其工程款2925665.52元，法院支持2193132.89元，对超出部分，法院不予支持。对潜山城东公司要求对下欠工程款自2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息的诉讼请求，因合同主要内容由填埋垃圾变更为清运垃圾，以及发生工程量量少和漏项情形，工程造价发生变化，工程项目竣工验收后，双方未进行工程总造价决算，怀宁城投公司依合同约定应付潜山城东公司工程款具体数额不明，且5%的项目质量保证金，只能在一年后项目无质量问题时才一次性付清，故对逾期付款损失起算时间应自怀宁城投公司支付潜山城东公司工程款条件成就时即自安徽宝申工程项目管理咨询有限公司2020年8月31日作出鉴定意见书时起开始计算，标准为按照全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算。怀宁县水利局作为项目的行政责任管理单位，并非合同的缔约方，潜山城东公司要求其支付工程款的请求理由不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决如下：（一）被告怀宁县新型城镇化建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告潜山城东土石方工程有限公司工程款2193132.89元并赔偿原告该款利息损失（以2193132.89元为基数，自2020年8月31日起至款清日止按照全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算）。上述款项，由银行转账的，请转款至本院账户（户名：怀宁县人民法院；开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行；账号：10×××01）。（二）驳回原告潜山城东土石方工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30169元，由潜山城东土石方工程有限公司负担7500元，由怀宁县新型城镇化建设投资有限公司负担22669元。鉴定费130000元，由潜山城东土石方工程有限公司负担32500元，由怀宁县新型城镇化建设投资有限公司负担97500元。 双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。

本院认为，怀宁县水利局不服一审判决提起上诉，必须是该判决对怀宁县水利局存在不利。鉴于一审判决以怀宁县水利局并非合同的缔约方为由，驳回潜山城东公司对怀宁县水利局的诉讼请求，怀宁县水利局在一审的抗辩主张已获满足，怀宁县水利局不具备上诉利益，故对其上诉依法予以驳回。 据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十四条规定，裁定如下：

驳回怀宁县水利局的上诉。 怀宁县水利局预交的二审案件受理费24345元，予以退还。 本裁定为终审裁定。

审判长　潘　红 审判员　胡　毅 审判员　陈铜林

法官助理朱静 书记员王丹红