某某、牧某农牧公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏09民终2918号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，居民，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，江苏道某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏善某律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牧某农牧公司，住所地江苏省盐城市阜宁县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑某，该公司律师。 上诉人（原审被告）：牧某建筑公司，住所地河南省内乡县瑞东镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 被上诉人（原审被告）：牧某食品公司，住所地河南省南阳市内乡县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 原审第三人：杜某某，男，汉族，居民，住江苏省连云港市海州区。 原审第三人：大某公司，住所地连云港市赣榆区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与上诉人牧某公司、牧某建筑公司、被上诉人牧某食品公司、原审第三人杜某某、大某公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2023）苏0923民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法加判工程款16274094元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由牧某建筑公司、牧某农牧公司、牧某食品公司承担。事实和理由：1.一审法院认定，杜某某在安全文明施工协议认价承诺上的签字行为已得到***授权的认定没有依据，杜某某只是工程中的一名普通管理人员，没有权力签署任何文件，杜某某的行为也不构成表见代理，大某公司也从未与牧某建筑公司签订安全文明施工协议认价承诺；2.一审法院委托天某公司作出的鉴定意见不能作为本案定案依据，首先，鉴定报告载明的鉴定人孟某1、何某、陈某1均已离开天某公司，或未在天某公司注册，其次，该鉴定意见书存在计算错误和漏算情形，具体为：（1）室内房心回填方少1311.54元，（2）基坑、基槽回填方少68130.14元，（3）混凝土浇筑随捣随抹少433441.21元，（4）脚手架少4035845.03元，（5）垂直运输一项中明确工期为442天，证明合同工期短，应计赶工费，（6）签证002钢板租赁少30222元，（7）签证004钢板租赁费少30636元，（8）拆除办公区地基少26690.34元，（9）种植土少22880.4元，（10）新建板房少213632元，（11）签证012标识牌3000mm*700mm少4300元，（12）签证013砖砌体少11024.36元，抹灰少4327.9元，（13）签证019钢板租赁费少75920元，（14）签证021塑料膜（厚式）、毛毡分别少43793.84元、108311.54元，（15）明火保温少66703.01元，（16）签证005YJLV3*240+2*120电缆主材、一级配电箱分别少43424元、7158.18元，（17）电气预埋电线管及接线盒预埋少1827510元，（18）签证024窝工费少79200元，（19）桩、钢筋等材料检测费少4444599.5元，（20）安全文明施工费-基本费少740377.78元，（21）安全文明施工费-扬尘污染防治增加少149533.86元，（22）临时设施费少424594.2元，（23）赶工措施费少424594.2元，以上23项累计9540461.1元，相应规费、税金少365399.66元、891527.47元，合计少计10797388.23元；3.一审法院漏计钢筋、桩基检测费444599.5元，该检测费应当属于甲方负担费用，且案涉工程结算单中也没有记录该桩基工程检测费；4.牧某建筑公司向***班组代付农民工工资378922元，不应当计入***工程款，***、费某1于2021年1月22日结算确认，***应得总工程款2015057.4元，已付1240000元，扣减10%质保金后欠付573551.7元，因***带领工人闹事，***于2021年1月25日向***支付农民工工资1361906元，已经超付788354.3元，在此情形下，牧某建筑公司未经***同意，再次于2021年2月6日向***班组支付农民工工资378922元，不应计入***的已付工程款；5.一审法院在***应得工程款中扣减牧某建筑公司主张的工程维修费用419470.57元错误，该工程维修费用不属于抗辩内容，应当由牧某建筑公司提出反诉主张，且牧某建筑公司提交的工程签证单和结算单为案外人单方制作，并未得到***认可，牧某建筑公司在委托案外人维修前也没有向***提出工程存在质量问题或要求维修的情况，故该部分维修费用不应当向***承担；6.一审法院对本案扣减税金数额计算错误，案涉工程总价款66625024.44元为含税价，因此，税金计算方式应当为66625024.44÷1.09×0.09，得出税金数额为5501148.81元，一审法院多扣税金459103.39元；7.***为提起本案诉讼实际发生了保全保函保险费36000元，一审法院未支持错误。 牧某食品公司、牧某建筑公司对***的上诉共同辩称，1.一审法院认定由杜某某签字、大某公司盖章的案涉工程安全文明施工协议、认价承诺书、承诺书系***的代理行为，符合案涉工程的实际情况，案涉工程在签署上述文件后，才进行施工建设，且案涉工程工程款三分之二以上支付给杜某某，即使支付给***的也有杜某某向某1原建筑公司签署的委托代付文件，***否定上述文件违反诚信原则，非法获利；2.案涉合同明确约定属于含税包干总价，但***因工程质量问题和进度问题被清退后，一直采取堵门闹事的方式，胁迫牧某农牧公司与其签订结算商讨意见，即将案涉工程按照江苏定额进行计价，后对比约定结算价与定额价款另行协商，因此本案不能以定额鉴定价作为结算价；3.***上诉提出的鉴定意见存在漏项和错判的问题没有依据，案涉工程为含税固定总价，一审庭审中鉴定机构出具鉴定报告后征求意见过程中，***已经申请专家辅助人出庭，申请鉴定机构出庭接受质询，鉴定机构明确回复***和专家辅助人的异议才另行出具了补充鉴定报告，针对***提出的鉴定机构人员资质问题，一审法院也进行查明并回应，我方认为鉴定机构作出的鉴定意见符合案涉工程的实际情况，但一审法院不应当将鉴定结果直接作为本案工程款结算价，一审法院将模板折旧损失300多万元作为***应得工程款错误；4.关于桩基工程双方已经进行认价，该认价高于定额的结算标准，桩基工程检测费应当包含相应检测费用，且***未能举证支付检测费的证据；5.关于***班组工资，双方签订安全文明施工协议、认价承诺明确约定，农民工工资由施工方负责，如拖欠农民工工资，发包方有权直接支付并在欠付工程款中扣减，一审法院已经就工人劳务费向***核实，因此，一审法院将牧某建筑公司支付给***的农民工工资计入***已付工程款正确；6.关于案涉工程维修费用，2021年6月26日的工程竣工验收清单已经明确载明案涉工程存在质量问题，2021年8月7日杜某某签字确认的工程联系函，发包方已经明确告知杜某某如果不进行维修将另行选择施工方进场维修，费用由杜某某承担，杜某某在该联系函中签字同意，为区分不同工程维修内容另行立项为其他标段，是项目管理的常规操作，有明确施工内容，与案涉工程质量问题对应；7.关于税金问题，案涉工程由牧某建筑公司总承包，分包给杜某某施工建设，牧某建筑公司通过自行研发的工程管理系统对案涉工程进行监管、管理，牧某建筑公司支付的税金以及管理费用不止工程总价款的9%，一审法院按照工程价款9%直接计算税金正确；8.***要求牧某建筑公司承担保全保险费没有依据，***恶意保全造成牧某建筑公司巨额资金冻结，牧某建筑公司将另行主张***侵权责任。 牧某农牧公司对***的上诉辩称，同意牧某建筑公司的答辩意见。 杜某某、大某公司未对***的上诉发表陈述意见。 牧某建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判减少支付工程款8117638.75元或发回重审；2.二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.案涉工程明确约定属于含税包干总价，但***因工程质量问题和进度问题被清退后，一直采取堵门闹事的方式，胁迫牧某农牧公司与其签订结算商讨意见，即将案涉工程按照江苏定额进行鉴定，后对比约定结算价与定额鉴定价款另行协商，***该行为违反诚信原则，且即使按照结算商讨意见内容处理，本案也不能直接将鉴定意见作为结算依据，因为双方在商讨意见中明确约定需要另行协商，因此本案一审将鉴定价作为结算价错误；2.一审法院将模板折旧损失3037961.06元作为***应得工程款错误，一审委托司法鉴定形成鉴定意见中已经包含定额计入模板折旧费用，一审法院另计模板折旧费用错误，且根据一审法院对***谈话内容可以看出***模板折旧过高原因是模板质量较差造成，该质量问题造成的折旧不应当由牧某建筑公司承担；3.因***在合同履行过程中存在质量不合格情形、拖欠农民工工资、工程进度缓慢，牧某建筑公司按照合同约定有权扣减***所支付的履约保证金163万元不予退还。 ***对牧某建筑公司的上诉辩称，1.杜某某在本案中签订的包括认价承诺书等所有材料没有经过***授权也没有得到***追认，2022年6月17日结算商讨会议是双方最终结算依据，该会议内容对于按照江苏定额组价上报明确约定，在该会议之后，***已经按照约定上报案涉工程价款为88842859元，但牧某建筑公司、牧某农牧公司对该上报价款并未进行确认，后引发本案诉讼，一审法院依据双方的约定委托司法鉴定，所形成的鉴定意见远低于***主张的价款，一审司法鉴定意见以定额计价可以作为本案定案依据，牧某建筑公司上诉提出的在鉴定意见和合同固定总价之间确定案涉工程结算价没有依据，也无法实际操作；2.一审法院关于模板计算二次摊销费用符合法律规定，模板费用是措施费，计价方式与本案定额组价不矛盾，根据实际施工情况，模板需要同时安装3层，所以在第4层模板才能周转使用；3.一审法院判决牧某建筑公司退还履约保证金符合法律规定，***完成主体结构施工任务后，按照牧某建筑公司要求退场，牧某建筑公司应当退还履约保证金。 牧某农牧公司对牧某建筑公司的上诉述称，同意牧某建筑公司的上诉请求和理由。 牧某食品公司对牧某建筑公司的上诉述称，同意牧某建筑公司的上诉请求和理由。 杜某某、大某公司未对牧某建筑公司的上诉发表陈述意见。 牧某农牧公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判牧某农牧公司无需向***返还质保金7万元及利息；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.案涉工程实际施工人为杜某某，且案涉7万元并非***向某1原农牧公司支付而是案外人靳某向某1原农牧公司支付用于赔偿因案涉工程质量不合格造成的损失，***并非该两笔款项的付款人，款项性质也不是质保金，因此，牧某农牧公司不应当向***返还该7万元。 ***对牧某农牧公司的上诉辩称，1.案涉工程的实际施工人为***，牧某农牧公司上诉提出的7万元是***委托杜某某和***儿媳靳某向某1原农牧公司支付的工程质量保证金，案涉工程已经竣工验收合格，***有权要求牧某农牧公司退还。 牧某建筑公司对牧某农牧公司的上诉述称，同意牧某农牧公司的上诉请求及事实和理由，该两笔款项是工程质量不合格的罚款，案涉工程竣工验收表明确记载工程有质量问题，***无权要求返还。 牧某食品公司对牧某农牧公司的上诉述称，同意牧某农牧公司的上诉请求及事实和理由，该两笔款项是工程质量不合格的罚款，案涉工程竣工验收表明确记载工程有质量问题，***无权要求返还。 杜某某、大某公司未对牧某农牧公司的上诉发表陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令牧某食品公司、牧某农牧公司共同支付工程款42842859元及利息（利息计算方式：从起诉之日起至实际给付之日止，按LPR计算）；2.判令牧某食品公司、牧某农牧公司共同退还履约保证金1706000元及利息（利息计算方式：从起诉之日起至实际给付之日止，按LPR计算）；3.判令牧某建筑公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.判决确认***对本案工程价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保函费由牧某食品公司和牧某农牧公司、牧某建筑公司共同承担。一审中，***变更诉讼请求为：1.判令牧某食品公司和牧某农牧公司、牧某建筑公司共同向***支付差欠的工程价款21881688元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按LPR计算）；2.判令牧某食品公司和牧某农牧公司、牧某建筑公司共同退还***履约保证金1706000元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按LPR计算）；3.本案的诉讼费、保函费以及鉴定费用由牧某食品公司、牧某农牧公司、牧某建筑公司共同承担。 一审法院经审理查明：（一）关于案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程合同签订情况 2020年8月5日，***借用大某建设公司资质，并委托杜某某共同向某1原建筑公司出具《阜宁1厂6标土建工程认价承诺》一份，载明：“我方就贵方阜宁1厂6标土建工程【项目地址：江苏省盐城市阜宁县盐城市阜宁县羊某镇世明村四组1号】，自愿以贵方预算书（或已标价工程量清单）中所载价格、数量及取费计税标准等内容为计量计价依据，并在贵方预算书（或己标价工程量清单）确定的工程造价基础上整体下浮（优惠）0.8%作为签约合同价（即：RMB64542916.7500,大写陆仟肆佰伍拾肆万贰仟玖佰壹拾陆元柒角伍分)承包上述工程范围内全部内容，并承担相关责任。1.合同价格形式为含税固定单价合同，我方同意工程竣工结算时，合同约定范围内工程的增减变更部分、合同约定范围外签证增加部分均按贵方预算书（或己标价工程量清单）中确定的相应计量计价规则执行并在据此确定的工程造价基础上再整体下浮0.8%作为该变更签证部分的最终结算价款。2.特殊材料预算合计5834422.2400元(包含在合同总价内)。3.工期：90日历天。4.随同本工程认价承诺提交的相关材料中的任何部分，经贵方确认后可作为合同文件的组成部分；我方保证向贵方按时提交履约保证金，作为我方履约担保。5.若我方在工程竣工，项目验收合格后3日内不依约向贵方提交完整结算资料或不配合办理结算，则贵方有权单方确定相应工程/项目结算价款，且我方承诺无条件认可贵方确定的结算价款并不提任何异议。我方确认：我方已知悉以上全部内容（包括但不限于认价承诺、答疑及贵方预算书或己标价工程量清单等文件），并对上述内容无异议。此认价承诺经我方签章确认后即行生效且不可撤销【未经贵方书面同意不得更改】，我方因上述所确认事项产生的一切行为及后果均予以认可和承受。”该承诺书承诺人处加盖大某建设公司印章，杜某某在连带责任保证人处签名确认。 2020年8月12日，牧某农牧公司作为发包人与牧某建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：阜宁1厂6标，工程地点：盐城市阜宁县羊某镇世明村四组1号；资金来源：自筹；工程内容：图纸范围内养殖场（含楼房猪舍及配套附属）工程等发包人确认的工程界面范围内的全部总承包方施工范围内的工程内容，国家、地方级行业标准、规范、规程等列明、要求的工作内容和检验试验等所需全部施工及相关工作内容；工程承包范围：图纸范围内的养殖场（含楼房猪舍及配套附属）工程等发包人确认的工程界面范围内的全部总承包方施工范围内的工程内容，包括但不限于：地基与基础工程（含基坑支护、地基处理）；主体结构工程、钢结构工程、屋面工程、装饰装修工程、门窗栏杆工程、进风系统、除臭系统等工程、室外附属配套工程、室外道路、管网、绿化等工程；负责承包人所承接本工程项目施工内容相关的检测、检验、试验、监测；工程施工相关管理配合工作，包括工程总承包单位全面承担养殖场设备工程等发包人确定的专业工程承包单位的总承包服务/管理机施工配合、工程质量保修（不含发包人直接发包的专业工程）、竣工验收、工程项目整体移交发包人等；国家、地方及行业标准、规范、规程等列明、要求的工作内容和检验试验等所需全部施工及相关工作内容。合同工期：自2020年9月5日至2020年12月5日；签约合同价（含税、暂估合同价）为：64542916.75元；合同价格形式：单价合同（即：含税固定全费用综合单价合同）；承包人应按发包人要求开具结算合同价款全额合法增值税专用发票（采取一般征收计税方式，征收率为9%）。该建设工程施工合同还就合同文件构成、承诺等作出约定。 2020年8月16日，牧某建筑公司作为甲方与大某建设公司作为乙方签订《安全文明施工协议书》一份，约定：“鉴于：甲、乙双方已就乙方承建甲方阜宁1场6标土建工程项目（以下简称“工程”：该工程总工期90日历天，原则上该工程应在工程竣工验收合格后方可结算、付款，若甲方根据乙方施工进度及履约情况确定需支付工程施工进度款时，应由甲方以《进度款支付确认书》的形式不定期支付）等相关事项达成一致，且乙方已实际进场施工；现为明确甲、乙双方在上述工程施工过程中的施工质量、安全责任等权利义务，避免施工安全事故的发生，经双方协商一致依法签订本协议以资双方共同信守。……第二条3、（3）乙方保证自行协调、处理与周边群众关系，政府相关管理部门及其他任何相关第三方的关系，并承担工程建设的全部费用（包括工程施工所需全部人工费、材料费、机械设备费、间接费、各种管理费、税金、规费、保险费、对外协调费、工程保修费用和本协议及其他合同文件中约定的各种费用，以及乙方可能对第三方支付的赔偿费的风险费用）；如甲方代垫支付了相关费用，甲方有权自行从应付工程款中相应扣除并不承担任何责任。（4）因乙方工程管理不善等原因造成停工、返工和拖欠人工工资、发生伤亡事故以及拖欠材料款所引起的一切纠纷或损失，无论何种原因，概由乙方负责；为平息此类事件，甲方有权直接从乙方缴纳的保证金、乙方应收工程款等款项中扣款、支配以妥善解决纠纷，乙方应无条件承担全部费用并承受由此产生的一切后果。第四条为保证本协议及其他约定合同文件的履行，乙方应于本协议签订后7日内向甲方缴纳履约保证金（履约保证金暂定为RMB1936000.00，或由甲方直接在每次付款时扣除相应应付给乙方工程款项的3%作为履约保证金，履约保证金最终以二者中数额较高者为准）。第五条本协议所涉工程的计量、计价、结算标准和依据，均应以甲方确定为准且不得高于甲方同类工程项目价格和结算标准。若双方对最终工程结算造价有争议，应由乙方如实提供其投入工程建设的各项材料、设备产品及人工的价格均不得超出正常市场价格或甲方提供的考察依据（但乙方投入工程建设的各项材料、设备产品及人工的价格均不得超出正常市场价格或甲方提供的考察价格的5%，否则超出部分应视为乙方自身过错导致的损失，相应损失均由乙方自行承担，且除乙方直接投入工程建设的各项材料、设备产品及人工直接费用外，甲方不再计取或支付其他任何间接费用）；结算工程量应以实际完成工程量为准，未经甲方书面签证确认的工程量和因乙方自身过错导致的拆除、返工工程以及不合格工程的工程量甲方均有权不予认可并不作为工程款结算依据；本协议中工程所涉人工工时、工日的结算应以甲方认可的有效施工工时、工日为准，因乙方施工人员消毒隔离等施工准备不充分，以及其他因乙方自身过错导致的工期延误及相关窝工、误工损失，均由乙方自行承担。第六条本协议内容系双方自愿、真实意思表示，不存在任何效力瑕疵，由此产生的一切法律后果均由双方依约定承担；保证人杜某某（身份证号：）自愿为乙方在本协议及其他工程相关合同文件中应承担义务的全面履行承担连带责任保证担保。”河南牧某建筑在合同下方甲方处加盖公司合同专用章，在乙方处加盖了大某建设公司印章，受***委托，杜某某在合同乙方保证人处签名并捺印。 2020年8月16日，大某建设公司作为承诺人，杜某某作为连带责任保证人还向某1原建筑公司出具《承诺书》一份，载明：本人杜某某承揽的阜宁1厂6标土建工程施工过程中，本人自行雇佣、组织管理的劳务人员因发生意外事故或因其他原因遭受伤、病、残、亡等人身、财产损害而产生的相应赔偿、补偿费用以及其他一切相关费用、风险及责任均由本人自行承担，与贵方及其关联方无关等等。 同时，杜某某还在牧某建筑公司提供的案涉工程预算清单、签证单、竣工验收清单等材料上签名并捺印予以确认。 2022年6月17日，***与褚某、苏某1、***、吴某1、吴某2、解某等人协商形成《结算商讨会议》1份，载明：“针对阜宁县牧某一场六标土建结算一事经双方商讨，因施工方不认可合同单价，双方可以以此进行对比分析，上报给牧某食品公司符合协商定价；对未确认争议工程量，需按照牧某结算标准申报结算资料，可按江苏定额组价上报给牧某食品公司符合协商定价。”***、褚某、苏某1、***、吴某1、吴某2、解某分别在该会议纪要上签字确认。其中，解某是***的预结算人员，***是牧某农牧公司人员，其他均是牧某农牧公司下属其他子公司的人员。 （二）关于案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程施工情况 2020年7月31日、2020年8月1日、2020年9月6日，***以及***作为法定代表人的连云港仁某建筑工程有限公司（以下简称连云港仁某公司）分别与木工班组***、钢筋班组***、架子工班组***、浇筑混凝土班组***等签订劳务承包合同，并组织人员、机械设备、购买钢材等建筑材料等进场对案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程进行施工，并在现场竖立起施工展示牌。***对案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程道路工程、桩基工程、土建主体部分工程以及其他附属工程进行了施工，土建主体二次结构未施工。施工过程中，双方对已施工工程量签字确认后形成数份签证单，其中多份系由杜某某作为施工方在签证单上签名。 2021年6月，***对案涉工程施工结束，2021年6月25日，经双方组织对案涉猪舍土建及附属工程进行验收并制作验收清单，清单载明的开工时间为2020年9月15日，完工时间为2021年5月10日，杜某某及牧某建筑公司相关工作人员分别在验收清单上签字。其中杜某某在施工单位处签字按指印，发包方项目主管***签署意见“现场核对数量准确，质量问题已安排其他人员维修，所产生费用由土建6标承担”。质检人员***签署意见“经复核数量准确，A栋基础、B栋基础、C栋基础、D栋基础,D栋主体质量合格，A栋主体裂缝、C栋主体裂缝，B栋主体起砂、裂缝，已安排其他标段进行修补”。牧某农牧公司自认案涉工程已经竣工验收，并交付使用。 （三）关于案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程缴纳保证金情况 2020年6月28日，为投标案涉阜宁牧某1厂6标土建工程，***通过大某建设公司，向某1原建筑公司银行账户转账300000元，用途为“阜宁牧某1场10万全线投标保证金”，该款项已由牧某建筑公司退还大某建设公司。 2020年9月15日，杜某某向某1原农牧公司银行账户转账20000元，转账附言“楼房6标”；2020年9月25日，***指示“靳某”向某1原农牧公司银行账户转账50000元，转账附言“阜宁1场楼房猪舍土建6标施工质量保证金”。 2020年12月7日，***向某1原建筑公司银行账户转账支付履约保证金1636000元，附加信息及用途为“阜宁1厂土建6标履约保证金”。 （四）关于案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程已付工程款情况 2021年2月22日，牧某农牧公司向某1原建筑公司银行账户转账40000000元，备注“工程款”；后又于2021年2月26日向某1原建筑公司银行账户转账100000000元，合计140000000元。 案涉工程施工过程中，牧某建筑公司多次委托第三方向杜某某支付工程款，合计31498258.82元。直至2021年1月14日，应牧某建筑公司要求，杜某某出具《代付款委托书》一份，载明：“兹有阜宁牧某一厂土建6标工程承包人杜某某工程款项委托代收人***收。”嗣后，牧某建筑公司委托的第三方直接向***支付工程款，合计14918272.57元。上述已支付工程款合计为46416531.39元。对此，庭审中，双方当事人一致予以确认。 （五）关于案涉工程牧某建筑公司代付农民工工资情况 2021年1月22日，***以阜宁牧某一厂土建6标项目部名义与***木工班组进行工程量核算，载明：“一、已完成工程量合价41826.04㎡*32元/㎡=1338433.2元二、已浇筑未拆模的工程量合价30981.28㎡*32元/㎡=642538.62元三、模板支筑一半的合价4260.7㎡*32元/㎡=136342*25%=34085.6元总计：2015057.4元，已付***款项：1240000元（其中25000元为保险金）预留10%质保金：201505.7元剩余应付：573551.7元。”***在该工程量核算单上签字。因差欠农民工工资，2021年2月25日，在阜宁县羊某镇政府、羊某镇派出所、牧某食品公司代表在场的情况下，***向***班组工人发放工人工资1361906元，其中现金：1042765元，转账294141元，并由费某1出具声明一份，载明：“自2021年1月23日，***与***（模板班组）关于阜宁牧某一厂楼房6标猪舍工程模板劳务款，已经全部结清。按合同需付***：573551.70元***欠6标模板工工资：1361906.00元，***多付***：788354.30元（用于支付6标模板***拖欠的农民工工资），现阜宁牧某一厂楼房6标猪舍工程模板班组农民工工资，已由***全部代付结清。自今日起，***及其班组的任何经济劳务等纠纷与***无关。”***在该声明上签字并捺印。2021年1月31日，***班组工人到案涉工程项目部聚集讨要工人工资，经协调，由陈某2、高某、季某等数十名农民工分别向某1原建筑公司出具承诺书，主要内容为：“在阜宁牧某1厂土建6标做木工活，我本人承诺所报工日和领取金额属实，如有虚假上报，本人承担法律责任，贵公司保留追究法律责任的权利。”***亦在该承诺书中承诺：“本人为该工人老板，同意阜宁牧某先行垫付工人工资，并拥有向我追偿的权利，本人证明该工人所述属实，若有虚假本人承担一切法律责任。”各名工人及***均在承诺上的签名确认。牧某建筑公司根据该承诺书，于2021年2月6日制作《阜宁1厂土建6标***班组欠薪统计表》1份，由各名工人提供银行账户并在统计表上签字确认后，牧某建筑公司向各名工人银行账户内转账支付工人工资，合计378922元。 2022年1月29日，在阜宁县见证下，案涉工程瓦工班组***向某1原农牧公司出具《承诺书》1份，载明：“本人***在阜宁牧某有限公司跟连云港仁某建筑有限公司做瓦工总产值518930元（伍拾壹万捌仟玖佰叁拾元），预付390000（叁拾玖万）外加搅拌17000（壹万柒仟元）还剩111930元（壹拾万壹仟玖佰叁拾元）。劳动监察大队依法要求阜宁牧某有限公司代付连云港仁某建筑有限公司***土建六标30000元（叁万元）农民工资，本人保证农民工工资真实性，如有不实愿负法律责任，如超付由劳动监察大队协助追回。汤某7000元，陈某311360元，***12040元，其他人员由自己先行解决。”***在该承诺书上签名并捺印，阜宁县在见证单位处加盖单位印章，并制作《阜宁1厂土建6标瓦工班组欠薪统计表》，由各名工人签名并捺印确认。根据该承诺书及欠薪统计表，牧某农牧公司于2022年1月30日分别向汤某、陈某3、***银行账户内转账7000元、11000元、12000元，合计30000元，均交易附言“阜宁牧某代付土建6标***农民工工资”。 2022年1月29日，在阜宁县见证下，案涉工程架子工班组***向某1原农牧公司出具《承诺书》1份，载明：“本人***在阜宁牧某有限公司跟连云港仁某建筑有限公司做架工总产值约2460000元（贰佰肆拾陆万元）已付1953000元（壹佰玖拾伍万叁仟），还剩507000元（伍拾万柒仟元）。劳动监察大队依法要求阜宁牧某有限公司代付连云港仁某建筑有限公司***土建六标70000元（七万元）农民工工资。真实性，如有不实，愿负法律责任，如付超出劳动监察大队协助追回。其他人员由自己先行解决。”***在该承诺书上签名并捺印，阜宁县在见证单位处加盖单位印章，并制作《阜宁1厂土建6标外架班组欠薪统计表》，由各名工人签名并捺印确认。根据该承诺书及欠薪统计表，牧某农牧公司于2022年1月30日分别向***1、张某1、张某2、***、***、顾某、许某银行账户内各转账10000元，合计70000元，均交易附言“阜宁牧某代付土建6标***农民工工资”。 一审另查明，2021年9月18日，***向***支付劳务费80000元，并制作《劳务承包付款表》，***在付款原因处备注“全部结清”。 一审还查明，牧某农牧公司于2024年3月11日向一审法院出具情况说明一份，载明：“我公司（阜宁牧某农牧有限公司）将阜宁1场土建6标工程依法发包至具有工程施工资质的河南牧某建筑工程有限公司施工，在施工过程中，因发生拖欠农民工工资情况，依据施工合同约定以及付款委托书委托，我公司代为支付了部分工人工资，具体为：***人民币3万元、***人民币7万元。上述工人工资，我公司已在应向施工单位河南牧某建筑工程有限公司支付的工程款中予以扣除，特此说明！” 一审中，一审法院分别于2024年3月2日、3月5日与***制作谈话笔录，***称：1.***分包了阜宁牧某1标、2标、3标、6标、9标的木工立模工程，其余标段的劳务费已全部支付完毕，仅是在6标工程中***尚差欠其劳务费；2.2021年1月25日，案涉工程进度为，三层、四层的模板才拆除了一半，五层的模板才施工一半，六层的板子才开始往上运。当时是腊月二十八了，政府压着***要求其发清全部的工人工资，因为立模没有结束，***无法向我支付全部的劳务费用，所以就根据总平方，按照32元每平方米的25%跟我进行了结算，被***扣了其中75%，但按照规矩模板拆除25%都要不了，十几万元就拆除了，所以虽然声明上载明多付700000元，实际上没有多付。3.木工班组劳务费应是2487000多元，***一共向我支付了2200000元，另外还有***拆除我22间活动板房200000元，房子是我建的，但是***说房子是她建的，牧某食品公司补贴的钱被***拿走了。还有大刀片、螺杆全部被***拖走，价值270000元左右，还差我合同约定的补贴材料费70000元，保证金50000元，上述款项合计达57万多元。4.案涉工程工期非常紧，如果赶不上工期就要被罚款，所以这个工程使用的模板比正常的一般工程施工模板用得多。第一层将近达1万平方，面积大，用的模板也多。第一层模板未拆除，必须配第二层、第三层新模板，第四层向上就可以循环使用了。同时，因第一层、第二层的空间大，达到4.8米高，而第三、四、五、六层仅达到3.6米高，所以还存在将大模板改成小模板使用的情况，因此模板用量大。 经关联案件查询，一审法院立案受理的（2023）苏0923民初1421号原告***诉被告连云港仁某公司、牧某建筑公司、牧某农牧公司劳务合同纠纷一案中，原告***在该案中自认牧某农牧公司向其支付劳务费70000元，并同意在应付工程款中予以扣减，但连云港仁某公司对该70000元代付款项不予认可。该案经审理，一审法院于2023年8月28日作出民事判决，判决：一、被告连云港仁某公司向原告***支付劳务费312608.48元及利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。后连云港仁某公司不服一审判决，提起上诉，该案正在二审审理过程中。 一审法院立案受理的（2023）苏0923民初1421号原告***与被告连云港仁某公司、牧某建筑公司、牧某农牧公司劳务合同纠纷一案，诉讼过程中，连云港仁某公司提起反诉，但未依法预交反诉案件受理费，同时，***申请撤回起诉。故一审法院于2023年6月19日作出（2023）苏0923民初1421号之一民事裁定，裁定：一、准许本诉原告***撤诉；二、反诉按反诉原告连云港仁某公司撤诉处理。后，一审法院又立案受理（2023）苏0923诉前调7520号原告连云港仁某公司与被告***建设工程合同纠纷一案，连云港仁某公司起诉要求***向连云港仁某公司返还超付的工程款586848.6元及利息，该案正在处理过程中。 （五）关于案涉工程牧某建筑公司支付维修费用情况 因***施工的工程存在质量问题，2021年8月7日，阜宁牧某1场项目部向杜某某发送《工程联系函》一份，载明：“关于你方承接阜宁1场土建6标主体工程存在以下质量问题：1.B栋6层14-27轴底板表面强度不足，起砂严重：合计2224平方米2.AB栋5-6层顶板裂缝3.主体梁、板、柱存在蜂窝麻面、坑洞问题，以上问题不符合我方质量验收标准，已多次要求你方进行维修整改，你方截至目前未安排人员整改完毕，为保证现场施工质量、进度及你方标段正常结算，阜宁牧某项目部对以上问题安排人员进行维修，所产生的费用由你方在以上问题维修完成验收合格后按照实际维修工程质量所产生的费用支付给维修人员，结清后我方将按照正常结算流程进行付款，否则将不予你方结算。”杜某某在该工程联系函签收人处签字并捺印，并在下方备注“同意以上要求2020年8月8日”。对于上述工程质量问题，由牧某建筑公司组织阜宁1场土建21标***班组、阜宁1场土建19标***华班组进行了修复并形成签证单。阜宁1场土建21标***班组、阜宁1场土建19标***华班组的工程款已经进行了结算，并支付完毕。根据牧某建筑公司提供的阜宁1场土建19标、21标结算书，可以看出就案涉工程修复项目，牧某建筑公司向***华支付了维修费用22595.7元，向***支付了维修费用396874.87元，合计419470.57元。 （六）关于案涉工程应付工程款情况 一审中，双方当事人一致确认案涉阜宁1厂6标桩基工程的工程款为16577304.3元。 一审中，***向一审法院提出鉴定申请，一审法院委托江苏某2正工程造价咨询有限公司对案涉阜宁牧某1厂6标猪舍土建主体工程、道路工程及附属工程的工程量及工程价款进行鉴定，并作出编号：苏某2正鉴字[2023]005号工程造价鉴定意见书，结论为：1.以***提交的2022年6月17日结算商讨会议记录为依据计算的工程造价结果为：47724883.63元。（1）猪舍土建工程含税价：42380104.37元（2）猪舍土建工程（签证已签字）含税价：4351210.31元（3）猪舍安装工程（签证已签字）含税价：185235.33元（4）猪舍土建工程（签证未签字）含税价：808333.62元。2.以牧某食品公司、牧某农牧公司、牧某建筑公司提供的建设工程施工合同为依据计算的工程造价（含税）结果为：45540508.44元。（1）猪舍土建工程含税价：39838204.00元（2）猪舍土建工程（合同外）含税价：400283.41元（3）猪舍土建工程（签证已签字）含税价：4316400.63元（4）猪舍安装工程（签证已签字）含税价：183753.45元（5）猪舍土建工程（签证未签字）含税价：801866.95元。并对鉴定意见作出说明：3.该工程【现场安全文明施工基本费】未见考评资料，故根据盐建建筑[2018]23号文件内容，基本费按投入费率计取（即基本费率×60%）；4.工期及质量奖罚未考虑；5.施工用水电费含在总价内，由当事人根据实际使用情况自行处理；6.桩基其他材料检测费，由于缺少相关合同及支付凭证，故无法做出鉴定结论，最终请法院根据项目实际情况进行裁定；7.以原告提交的2022年6月17日结算商讨会议记录为依据计算的工程造价，其人工费、材料费按实际施工期间平均值计取；8.查看现场时，***提出主体模板摊销两次，漏斗部位模板只用了一次，该部分未包含在鉴定总价中，涉及含税金额为3037961.06元，最终请法院根据项目实际情况进行裁定。为此，***支付鉴定费650000元。 上述工程造价鉴定意见书出具后，***、牧某建筑公司均提出异议，同时，***申请鉴定人员出庭接受询问，并申请一级造价工程师丁某作为专家辅助人出庭，一审法院依法予以准许。案涉工程造价鉴定意见书中的鉴定人之一的孟某1、一级造价工程师陈某1及专家辅助人丁某出庭参加一审庭审。针对***、牧某建筑公司提出的异议，经一审法院组织询问后，江苏某2正工程造价咨询有限公司于2024年2月24日作出补充鉴定意见书，主要内容为：“1.关于***提出大型机械进出场费问题；庭审中当事人提供了现场影像资料，计取大型机械进出场费用，包括推土机、压路机、挖掘机，合计金额为30308.11元。2.关于***提出基础梁混凝土等级问题；基础梁混凝土标号由C30调整为C35,涉及工程造价为2721.03元。3.关于***提出浇捣脚手架增加费问题；该工程层高超过3.6m，根据2014《建筑与装饰工程计价定额》解释，计取浇捣脚手架增加费，涉及工程造价为417473.85元。4.关于***提出4至6层净高超过3.6m，计取高支模费用问题；4至6层层高为3.8m，扣减板厚10cm，楼层净高为3.7m,因此计取高支模费用合计金额为590008.76元。5.关于***提出QTZ63自升式塔式起重机进出场费问题，按照工程量确认单上现场塔吊为自升式塔式起重机，因此套取定额25-46、25-47，涉及工程造价为153284.16元。6.关于***提出脚手架超高施工增加费问题；该工程檐高为24m，根据2014《建筑与装饰工程计价定额》解释，超过20m计取脚手架超高增加费，涉及工程造价为38396.44元。7.关于签证13工程量增加问题；按照签证单内容计取钢筋加工区场地平整、场地硬化以及搭设钢筋棚费用，合计金额为19209.46元。8.关于签证14-1楼房猪舍排水沟、脚手架垫层、脚手架垫板问题；对于排水沟具体做法庭审中双方当事人已作了解释，计取排水沟、脚手架垫板以及脚手架垫层费用，合计金额为342844元。9、关于适用综合脚手架还是单项脚手架问题；该工程根据《江苏省建设工程费用定额》（2014）归类为工业建筑。2014《建筑与装饰工程计价定额》明确规定工业厂房适用单项脚手架，因此该工程按单项脚手架计取，涉及工程造价扣减金额2309370.36元。在我公司工程造价鉴定意见书基础上，对上述问题调整后，工程造价汇总如下：1.以***提交的2022年6月17日结算商讨会议记录为依据计算的工程造价（含税）结果为：47009759.08元，大写肆仟柒佰万零玖仟柒佰伍拾玖元零捌分。（1）猪舍土建工程含税价：41302926.36元（2）猪舍土建工程（签证已签字）含税价：4713263.77元（3）猪舍安装工程（签证已签字）含税价：185235.33元（4）猪舍土建工程（签证未签字）含税价：808333.62元。2.以牧某食品公司、牧某农牧公司、牧某建筑公司提供的建设工程施工合同为依据计算的工程造价（含税）结果为：45899665.47元，大写肆仟伍佰捌拾玖万玖仟陆佰陆拾伍元肆角柒分。（1）猪舍土建工程含税价：39838204.00元（2）猪舍土建工程（合同外）含税价：400283.41元（3）猪舍土建工程（签证已签字）含税价：4675557.66元（4）猪舍安装工程（签证已签字）含税价：183753.45元（5）猪舍土建工程（签证未签字）含税价：801866.95元。” 一审中，***同意在其应得工程款中扣除税率9%的税金。 一审再查明，牧某食品公司系上市公司，系牧某农牧公司的母公司。牧某建筑公司系牧某实业集团有限公司的子公司，牧某实业集团有限公司系牧某食品公司的股东，占股比例12.87%。 2023年9月12日，连云港仁某建筑工程有限公司（以下简称连云港仁某公司）向一审法院出具情况说明1份，主要内容为：“连云港仁某建筑工程有限公司的法定代表人是***，公司股东***占股80%、***占股20%，***与***系夫妻关系。盐城市阜宁一厂6标楼房猪舍包括土建、桩基、厂区道路、附属等所有工程均是由***承接和承建的，上述工程与仁某公司没有直接的关系，***只是因为施工管理需要以仁某公司的名义将钢筋、混凝土等部分工程对外进行分包，所有的工程权利均归***所有，仁某公司不向某1原食品公司、牧某农牧公司、牧某建筑公司主张任何权利。” 一审中，***向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院于2023年4月14日作出(2023)苏0923民初1581号民事裁定书，对被申请人牧某食品公司、牧某农牧公司、牧某建筑公司所有的银行存款合计45000000元予以冻结。***以其在提供了由中华联合财产保险股份有限公司提供的《保单保函》作为担保，并支付保函费36000元。 本案争议焦点为：1.***作为本案原告主体是否适格;2.案涉工程的尚欠工程款应如何认定;3.***缴纳的保证金是否应当退还. 一、关于***作为本案原告主体是否适格的问题 一审法院认为，实际施工人是指在建设工程中最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。本案中，***主张因其不具有施工资质，其挂靠大某建设公司投标案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程，并以大某建设公司的名义向某1原建筑公司缴纳保证金300000元，后因发包方要求，后又挂靠牧某建筑公司进行施工，并由***向某1原建筑公司缴纳保证金1630000元。虽未能提供挂靠协议，但有大某建设公司出具的陈述及相关银行转账凭证为证。同时，***为履行施工合同，由连云港仁某公司共同与各木工、架子工、钢筋工等班组签订分包协议，并提供各班组分包协议，连云港仁某公司亦陈述案涉工程由***承建，与该公司无关。施工过程中，对于牧某建筑公司向杜某某转账支付的工程款，杜某某亦自认系代***收取，已转交给***。施工结束后，各班组的劳务费用亦由邵���娟予以结算，有***与木工班组***的结算清单等证据为证。故一审法院依法认定***系案涉阜宁牧某1厂6标猪舍土建等工程的实际施工人，***作为原告提起本案诉讼，其诉讼主体适格。 关于杜某某在案涉《安全文明施工协议》、《认价承诺》、《竣工验收清单》等关键文件上签字行为性质的认定问题。虽然杜某某陈述其在合同文件上签名的行为并非受***委托，而系走流程，但***和杜某某一致确认杜某某受***雇佣到案涉工程现场从事相关工作，大某建设公司也陈述不认识杜某某，也未指派杜某某签订相关合同或对工程施工管理、代收工程款。《安全文明施工协议》签订后，杜某某又将工程款直接支付给***。杜某某也自认其本人并未承包案涉土建工程。***陈述案涉工程系其与牧某农牧公司有关人员洽谈承包，故***和杜某某否认***委托杜某某签订《安全文明施工协议》《认价承诺》等文件，不符合常理，也前后矛盾，与事实明显不符，有违诚信，一审法院不予采信。一审法院认定杜某某在《安全文明施工协议》、《认价承诺》、《竣工验收清单》等文件中签字确认的行为应视为已经得***授权，其产生的一切法律后果应由***承担。因案涉工程系由***向某1原建筑公司缴纳履约保证金，而且在工程结束后，也系由***与牧某农牧公司相关工作人员协商，并形成《结算商讨会议》，故牧某建筑公司、牧某农牧公司应明知***系案涉工程实际施工人，对其相关辩解意见，一审法院不予采纳。 《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，***不具有施工资质，其作为实际施工人借用大某建设公司名义承建案涉工程，与牧某建筑公司签订的《安全文明施工协议》、《认价承诺》等，所签订合同因违反了法律禁止性规定，合同无效。但案涉工程已经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付价款，应予支持。 二、关于案涉工程的尚欠工程款应如何认定的问题 （一）案涉工程应付工程款的认定 一审法院认为，苏某2正工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书符合案件事实，鉴定人具有相应的资质，程序合法，故一审法院对该结论依法予以认定，并作为确定***在案涉阜宁县牧某1厂6标猪舍工程中应付工程款的依据。根据该工程造价鉴定意见书确定，以***提交的2022年6月17日结算商讨会议记录为依据计算的工程造价（含税）结果为：47009759.08元，牧某建筑公司对该工程造价结算方式予以认可，并主张双方应在总工程款49746588.92元至57864227.68元之间进行协商，但经一审法院组织双方当事人进行协商，双方不能达成一致协商意见，故一审法院确认案涉工程土建主体工程、道路工程及附属工程的总工程款为47009759.08元。另，一审庭审中，双方一致确认案涉工程桩基工程工程款为16577304.3元。上述工程款合计63587063.38元。 关于***提出的该工程造价鉴定意见书的鉴定人孟某2、何某在出具鉴定意见书时已不在苏某2正工程造价咨询有限公司就职，及所派出庭人员陈某1非鉴定人，要求重新确认鉴定机构进行鉴定的主张，因苏某2正工程造价咨询有限公司具由案涉工程造价鉴定资质，且鉴定人孟某2、何某具有一级建造工程师资质，在现场查看时该二人就职于苏某2正工程造价咨询有限公司，同时，虽然陈某1非案涉工程鉴定人，但其具有一级建造工程师资质，鉴定机构派其出庭接受询问亦并无不当，故对***的该项主张一审法院不予支持。 关于***提出的关于签证021中混凝土防冻费用未计取的问题，鉴定机构认为该费用在签证部分已经计取；关于***提出的平面砂浆找平层应按细石混凝土施工计取的问题，鉴定机构认为按照合同有梁板清单工作内容为混凝土浇筑、振捣、养护等，是不含随捣随抹光的。2014江苏省建筑与装饰工程计价定额，6-207有梁板定额工作内容为购入预拌混凝土、泵送、浇捣、养护，也不包含随捣随抹光。因此按照图纸楼面做法4要求，平面砂浆找平层应该计算随捣随抹；关于***提出的综合脚手架应按定额计算相关费用，具体比例由法院判决的问题，鉴定机构认为，该工程为厂房，根据江苏省2014《建筑与装饰工程计价定额》解释不再适合使用综合脚手架定额，应该套取单项脚手架定额；关于***提出现浇有梁板、楼梯，设计底面不抹灰，定额应增加贴胶带纸人工费用0.27工日/10㎡的问题，鉴定机构认为该费用一般根据现场实际情况计取，如能提供现场影像资料，可以计取；关于***提出的临时设施费按文件是1%-2.3%，应按高值计取的问题，鉴定机构认为对于临时设施费应按中值计取；关于***提出的实际工期远小于定额工期，应计取赶工措施费的问题，鉴定机构认为，535天应该为完成图纸全部内容，现场实际只完成了主体部分，根据合同内组价，完成比例为55%，因此工期为535*0.55=295天，工期提前不超过5%，不应该计取赶工费；关于***提出的签证011中平整场地、垫层等工程量较主体工程量偏多；土方夯实、土方外运、二次转运回填、砖基础、满堂基础及模板、圈梁及模板主体工程量未计取的问题，鉴定机构认为，工程量应以签字的确认单为准，且对此现场勘察记录里已经对工程量进行确认，并已签字；关于***提出的安全文明施工费应按文件标准计取的问题，鉴定机构认为，安全文明施工费应按文件标准计取的问题，因建设单位相关手续不完善无法办理安全文明施工测定表，该工程【现场安全文明施工基本费】未见考评资料，故根据盐建建筑[2018]23号文件内容，基本费按投入费率计取（即基本费率×60%）；关于***提出的人工、材料价格应按施工期间当地造价管理部门发布的信息价为依据的问题，鉴定机构认为材料价格以施工期间（2020年9月至2021年5月）平均价计取，有信息价的参照阜宁及盐城信息价，没有的按市场询价结算。鉴定意见已经提供了综合单价分析表；关于***提出的签证002、004钢板铺设7元/天/块价格偏低、签证005一级配电箱3500元/台价格偏低、签证012标识牌3000mm*700mm鉴定意见书按200元/块计取远低于市场价的问题，鉴定机构认为价格基本合理；关于***提出的签证009中只有平面面积，墙面彩钢板面积未签，墙面彩钢板拆除未计、拆除地基401.6立方米未计、回填种植土鉴定意见书按20元/m³计取价格远低于市场价，应按50元/m³左右计取、新建板房鉴定意见书按80元/㎡价格远低于市场价，应按400元/㎡左右计取的问题，鉴定机构认为签证009拆除单价已综合考虑墙面，拆除地基401.6m³已经予以考虑无需再增加，***提出50元/m³过高，种植土常规情况下20元/立方毫米比较合适，新建板房80元/㎡是安装费用，材料属于临时设施费，不再重复计算；关于***提出的签证013防爆墙两份签证工程量一致，少计一份的问题，鉴定机构认为签证013防爆墙两份签证编号、工程量、位置都一致，为重复签证；关于***提出的签证019临时设施费用未计取，应将此费用计算出来，列为争议项由法院判决是否应计取的问题，鉴定机构认为签证019为临时设施费用，不再计取；关于***提出的签证020钢管搭设等费用未计取的问题，鉴定机构认为签证020没有体现钢管工程量，其搭设等费用已在彩钢板费用中综合考虑；关于***提出的签证024未计取脚手架停工增加费、塔式起重机停工闲置费的问题，鉴定机构认为该部分属于停工索赔，不在本次鉴定范围；关于***提出的签证025价格太低的问题，鉴定机构认为根据签证的内容此项只计取了拌合费及石灰材料费，其他没有计取；关于***提出的按江苏省住房和城乡建设厅发布的苏建函价[2020]382号文件，点工应为120元/工日的问题，鉴定机构认为所有点工按100元/工日，是结合市场价综合考虑的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因***对鉴定意见提出的相关异议未能提供充分的证据予以证明，鉴定机构对其提出的异议，亦已经做出合理的说明，对***就鉴定意见提出的上述异议理由不能成立，一审法院不予支持。 对于模板二次摊销费用。根据鉴定意见书中的鉴定意见，确定模板二次摊销费用含税金额为3037961.06元。一审法院根据案涉工程实际工程概况及实际施工情况，并结合木工班组负责人***的陈述，确认案涉工程因工期紧、面积大、楼层空间不一致等原因造成案涉工程模板消耗较大，故对***主张的该项费用予以支持，应当依据鉴定结论由牧某建筑公司向***支付模板二次摊销费用3037961.06元。 关于钢筋以及桩基工程检测费。一审庭审中，***主张其为案涉工程支付了桩基的静载试验286000元，低应变检测66750元，混凝土检测21888.5元，钢筋检测费是69961元，合计444599.5元。虽然***提供了检测合同及检测报告，亦提供了部分费用支付记录，但不能区分具体检测项目，且一审庭审中双方已经对桩基工程工程款进行了确认，理应包含桩基工程所需检测费，故***的该项主张因缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于窝工损失。一审庭审中，***主张案涉工程施工过程中，在桩承台混凝土浇筑好后，牧某食品公司总部人员以质量不合格为由要求将承台全部砸掉，重新进行浇筑，要求支付相应窝工损失。因牧某建筑公司提交的《安全文明施工协议》中明确约定对***工程管理不善造成的停工、返工等损失由***自行承担，故***因工程质量问题被要求返工而主张窝工损失没有事实依据，对该项主张一审法院不予支持。 综上，案涉工程应付总工程款为63587063.38元+3037961.06元=66625024.44元，扣减应扣减的税金9%后，实际应付总工程款为：66625024.44元-66625024.44元×9%=60628772.24元（取小数点后二位，四舍五入）。 （二）案涉工程已付工程款的认定 一审庭审中，双方当事人一致确认，牧某建筑公司已向杜某某支付工程款31498258.82元，向***支付案涉工程14918272.57元，合计46416531.39元，对该款项一审法院予以确认。 关于牧某建筑公司向***班组代付的农民工工资378922元是否应当扣减***工程款的问题。根据牧某建筑公司提供的付款承诺书、欠薪统计表、银行转账记录等证据以及一审法院查明的相关事实，可以认定***将案涉工程木工分包给***施工，2021年1月31日因农民工为讨薪闹事，牧某建筑公司向***班组农民工实际支付了工资378922元。***在违法承包案涉工程后，又将木工立模工程违法分包给***施工，***应当积极履行支付农民工工资的义务。经一审法院向***本人调查，其自认该378922元系牧某建筑公司代***支付案涉阜宁牧某1厂6标猪舍工程的劳务费，其承包的阜宁牧某1标、2标、3标、9标的木工立模工程劳务费已全部支付完毕，仅是在案涉6标工程中***尚差欠其劳务费。***与***之间就案涉工程的劳务费用存在争议，尚未经生效文书确认，牧某建筑公司为***代付的该笔农民工工资378922元应在***应得总工程款中予以扣减，如***就***案涉工程木工劳务费用存在超付的事实，可另行向***主张。 关于牧某农牧公司向***、***班组代付的农民工工资30000元、70000元。在阜宁县见证下，牧某农牧公司分别向***、***班组支付农民工工资30000元、70000元，有该公司提供的付款承诺书、欠薪统计表、银行转账记录等证据为证。同时，在另案***起诉讨要案涉工程劳务费案件中，***亦认可牧某农牧公司为***向其代付农民工工资70000元。而***提供的2021年9月18日其向***班组付款80000元的付款表，该标系***自行制作，且付款原因处“全部付清”系***本人书写，未得到***本人确认。故该两笔费用合计100000元亦应在***应得总工程款中予以扣减。同时，牧某农牧公司向一审法院出具情况说明，表明该100000元已在牧某农牧公司应向某1原建筑公司支付的工程款中予以扣除，对牧某建筑公司的此点抗辩意见，一审法院予以采纳。 综上，案涉工程已支付总工程款为46416531.39元+378922元+100000元=46895453.39元。 （三）案涉工程应扣减费用的认定 关于牧某建筑公司抗辩的工程维修费用419470.57元应予扣减的问题。本案中，杜某某对阜宁牧某1厂项目部向其发送《工程联系函》载明的相关工程质量问题，签字予以确认，并同意由项目部安排人员进行维修，维修费用由其承担。牧某建筑公司安排人员进场施工，并支付维修费用合计419470.57元，有其提供的工程签证单、工程结算单、付款凭证等证据为证，一审法院依法予以确认。同理，该笔费用应在***应付工程中相应予以扣减。 综上所述，案涉工程尚欠工程款为60628772.24元-46895453.39元-419470.57元=13313848.28元，即牧某建筑公司应向***支付尚欠工程款13313848.28元。 因案涉工程由牧某农牧公司发包给牧某建筑公司承建，且牧某农牧公司已向某1原建筑公司支付案涉工程全部工程款，故牧某农牧公司不应再承担向***支付工程款的责任。同时，牧某食品公司系牧某农牧公司的母公司，牧某农牧公司具有独立法人资格，故牧某食品公司亦不应承担支付工程款责任。 关于***主张的逾期付款利息，利息从应付工程价款之日给付。案涉工程已交付使用，***的该项主张，符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于***缴纳的保证金是否应当退还的问题 对于***向某1原建筑公司缴纳的履约保证金1636000元，牧某建筑公司辩解因***在案涉合同履行过程中，存在工程质量不合格，工程施工进度慢，严重拖欠农民工工资，导致农民工上访闹事等群体事件的严重违约行为，依据双方合同约定，其有权扣除***缴纳的履约保证金。本案中，因双方签订的《安全文明施工协议》等合同因违反法律强制性规定而无效，案涉工程已经验收合格，对相关修复项目已安排人员进行修复，修复费用由***承担。虽然合同约定的工期为90日，但客观上约定的工期较紧。且虽然***存在拖欠农民工工资的行为，但已经协调处理结束，未造成重大影响。故牧某建筑公司的上述辩解理由不能成立，对该辩解意见一审法院不予采纳，故牧某建筑公司应向***返还履约保证金1636000元。 对于***向某1原农牧公司缴纳的工程质量保证金70000元。牧某农牧公司认可收取该70000元，但辩解系因其发现案涉工程工程质量有问题，而要求***缴纳的工程质量罚款。一审法院认为，牧某农牧公司作为案涉工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对实际施工人进行罚款，且双方未签订任何合同，故牧某农牧公司应向***返还工程质量保证金70000元。 对于***主张的资金占有利息，***退场时，合同不再履行，牧某建筑公司、牧某农牧公司应当及时向***返还相关保证金，***的该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。 对于***在本案中保全保函保险费的主张，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：一、牧某建筑公司于判决发生法律效力之日起15日内向***支付工程款13313848.28元及逾期付款利息（利息计算方式：以13313848.28元为基数，自2023年3月14日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、牧某建筑公司于判决发生法律效力之日起15日内向***返还保证金1636000元并支付利息（利息计算方式：以1636000元为基数，自2023年3月14日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、牧某农牧公司于判决发生法律效力之日起15日内向***返还保证金70000元并支付利息（利息计算方式：以70000元为基数，自2023年3月14日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费159738元（***预交264544元），由牧某建筑公司负担111499元，由牧某农牧公司负担1550元，由***负担46689元；保全费5000元，由牧某建筑公司负担；鉴定费650000元，由***负担300000元，由牧某建筑公司负担350000元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，天某公司鉴定人陈某4庭对***上诉提出的鉴定报告异议陈述如下：关于（1）室内房心回填方、（2）基坑、基槽回填方，该部分工程量未计入双方签字的工程量确认单里面，一审鉴定报告作出后，***也未提出异议。关于（3）混凝土浇筑随捣随抹，定额说明的不予调整是指承包人完成定额说明的工作全部内容，本次鉴定套取定额13-26，工作内容为清理基层、调运砂浆、抹平压光掩护，案涉工程图纸并未要求加注砂浆，因此套用定额时应当对定额砂浆材料款和人工费进行调整。关于（4）脚手架，案涉工程分类应该为工业建筑，依据为2014年江苏省建设工程费用定额，明确民用建筑指直接用于人们物质文化生活需要的非生产性建筑，工业建筑工程指从事物质生产和直接为生产服务的建筑工程，该工程为生产性工程，应该归类为工业建筑，不适合使用综合脚手架定额，应该套取单项脚手架定额；即使工程归类民用建筑，也应该套取单项脚手架定额，本案鉴定意见最终确定的脚手架费用是按照单项脚手架满额计取，没有只计算55%的工程量；双方签订的原合同约定的脚手架取费标准是按照综合脚手架计取，但因为部分工程没有完成，所以鉴定意见征求稿中确定按照55%的工程量计取，因***对合同约定的脚手架结算方式和鉴定意见确定的比例都不认可，所以鉴定意见重新按照单项脚手架计取。即使案涉工程归类为民用建筑，该工程没有完成全部土建工作内容，砌体墙、二次结构、墙面、屋面、外装饰等未施工，一审鉴定是按照现场实际情况，已经计取外墙脚手架费用；按照牧某公司提供的施工合同为依据计算的鉴定结果中脚手架费用是1545616.23元。关于（6）签证002钢板租赁费、（7）签证004钢板租赁费，鉴定报告已经按照市场询价的常规标准计取钢板租赁费，***提供的租赁钢板的照片不能反映钢板规格。关于（8）拆除办公区地基，因生活区地基人工计费标准较高，为平衡双方利益，办公区地基拆除不再计取，如两块区域都计算，则应该按照机械拆除费用计取，总价格会更低。关于（9）种植土，因案涉工程处于农村，种植土比较容易获取，鉴定意见已经按照市场询价计费。关于（10）新建板房，活动板房属于临时设施，相应材料费已经在临时设施分部分项中予以计费，本项新建板房只计取重新搭建的人工费。关于（11）签证012标识牌3000mm*700mm，因签证附件照片是黑白的，不能反映出标识牌材质是铁皮的，如果按***主张整个标识牌材质为铁皮和角钢组合制作的，费用大概2000元左右。关于（12）签证013砖砌体、抹灰，签证013有两份，该两份签证的工程量位置编号都是一致，均是西侧和北侧墙，只应当计取一遍。关于（13）签证019钢板租赁费，是场内天井钢板铺设需要，属于常规钢板租赁，包含在临时设施费范围，不同于签证002和004是后期增加的场外道路钢板铺设应当另行计费。关于（14）签证021塑料膜（厚式）、毛毡，该签证清单内容只是说明施工节点为3-4层，并没有说明3层、4层都要做塑料膜、毛毡，因此鉴定意见只计取一层。关于（15）明火保温，因该签证单并未明确明火所用的材料及人工具体工作量，故无法计算。关于（16）签证005YJLV3*240+2*120电缆主材、一级配电箱，签证载明工程使用的电缆是铝芯的，材料名称为YJLV，L表示铝芯，定额中没有该材料价格，铜芯电缆型号为YJV，配电箱在定额中也没有成套价格，所以该两项均为询价，本案鉴定的配电箱价格按实际组成的内容询价组成的，本案的一体配电箱是临时用的，不是永久的，项目工程竣工验收完毕后，配电箱可以另行使用，本项按照工程信息价并结合市场价综合考虑确定鉴定价。关于（17）电气预埋电线管及接线盒预埋，根据鉴定结果是按照签证单027载明的工程量进行计价，该签证单计算详细，有相关人员签字，包含具体工程量。关于（18）签证024窝工费，窝工费不在本次鉴定范围，***没有对此申请鉴定，在鉴定报告中已经明确。关于（19）桩、钢筋等材料检测费，该部分没有包含在鉴定总价中，由于缺少相关合同和支付凭证，无法做出鉴定结论，在鉴定报告中已经予以说明。关于（20）安全文明施工费-基本费、（21）安全文明施工费-扬尘污染防治增加，该工程安全文明施工费未见考评资料，根据盐建筑（2018）23号文件，安全文明施工基本费按照投入费率计取（即基本费率×60%），与盐城市审计局局长办公室会议关于政府投资项目审计常见结算争议事项处理原则里面要求一致，扬尘污染防治费包含在安全文明施工措施费中不应当另行计取。关于（22）临时设施费，双方在合同中对临时设施费没有特别约定，按正常编制预算结算则按中值计取。案涉工程有部分临时道路、排水沟、管某等在签证中已经另行结算，临时道路设施费宜按照中值计取，鉴定意见是按照实际完成工作量作为取费基数，我方认为没有必要按照合同价取费。关于（23）赶工措施费，一审中***陈述实际施工时间为9个月，按照***主张，定额工期535天×0.55计算得出应用工期295天，相比较而言，提前不超过5%。案涉工程***已经完成的工程量按照工期定额计算，工期为地下工期为100天，地上工期为342天，合计工期442天。根据江苏省住建厅发布的苏建价（2016）740号文件，如压缩工期，在招标文件和施工合同里应该明确赶工措施费的计取方法和标准，压缩工期超过定额工期30%以上的建筑安装工程必须经过专家论证，该文件及工期定额并没有说明压缩工期的比例大于多少计取赶工措施费。根据2013建设工程清单计价规范，压缩工期天数，不得超过定额工期的20%，超过则增加相应的赶工措施费。该工程并没有明确赶工措施费的计取方法，也不能说明工期压缩的计取原因。因此，鉴定意见认为无法计算赶工措施费。另，费用定额中规定的土建、安装工程赶工措施费费率为0.5%-2%。 本案二审争议焦点：1.***是否为案涉工程实际施工人；2.杜某某与***在案涉工程中的关系如何认定，杜某某的行为是否应认定为代理***的行为；3.案涉工程价款如何确定，（1）案涉天某公司在本案中出具的鉴定报告能否作为定案依据，（2）天某公司按***主张作出的鉴定意见是否少计价款，（3）模板摊销费用3037961.06元是否应当计入应付工程款，（4）一审法院计算扣减的税金是否存在错误；4.牧某建筑公司向***班组支付的农民工工资378922元是否应当计入***已付工程款；5.***是否应当承担案涉工程维修费用419470.57元；6.***是否有权要求退还履约保证金163万元；7.牧某农牧公司是否应当向***返还7万元及利息；8.***是否有权主张案涉保全保险费36000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，***借用大某公司名义自牧某建筑公司处转包案涉工程，合同的洽谈由***实施，故牧某建筑公司对***借用大某公司资质的情况应当是明知的，本案应认定***与牧某建筑公司之间存在直接的合同关系。***实际施工完成案涉工程，为案涉工程实际施工人，***完成案涉工程并经竣工验收合格后，依法有权要求牧某建筑公司参照合同约定的价款折价补偿。 关于杜某某在本案中的行为是否构成代理的问题。经查，杜某某系受***雇佣在案涉工程中从事相关工作，杜某某在案涉《安全文明施工协议》、《认价承诺》、《竣工验收清单》等合同材料上签字后，***对案涉工程进行了施工，杜某某也将其收取的工程款转付给***，因此，牧某建筑公司有理由相信杜某某已经取得***的授权，***提出其未授权杜某某签订协议，上述协议对其不具有约束力的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉天某公司在本案中出具的鉴定报告能否作为定案依据的问题。经查，2022年6月17日，***与牧某农牧公司工作人员协商签订《结算商讨会议》，约定针对阜宁县牧某一场六标土建结算一事经双方商讨，因施工方不认可合同单价，双方可以以此进行对比分析，上报给牧某农牧公司符合协商定价；对未确认争议工程量，需按照牧某结算标准申报结算资料，可按江苏定额组价上报给牧某公司符合协商定价。***与牧某农牧公司、牧某建筑公司一致认可，上述会议纪要表示双方同意协商价格，牧某建筑公司同时主张最终价应以中间价确定，但双方当事人对此未能协商一致。对此，本院认为，一审法院根据当事人的申请委托天某公司对案涉工程价款按照双方在上述会议纪要中主张的标准分别进行了鉴定，确定按2022年6月17日结算商讨会议记录中***主张标准计算的工程造价为47009759.08元，按牧某农牧公司、牧某建筑公司主张的施工合同标准计算的工程造价为45899665.47元，该鉴定报告可以作为案涉工程价款结算的参考依据。关于***所提出的鉴定人员自天某公司离职的情况，不影响天某公司就案涉工程出具鉴定报告，故***提出案涉天某公司鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于天某公司按***主张标准作出的鉴定意见是否少计价款的问题。经查，***二审期间提出鉴定报告异议共23项，其中：关于（1）室内房心回填方、（2）基坑、基槽回填方、（3）混凝土浇筑随捣随抹、（5）垂直运输、（6）签证002钢板租赁、（7）签证004钢板租赁费、（8）拆除办公区地基、（9）种植土、（10）新建板房、（12）签证013砖砌体、抹灰、（13）签证019钢板租赁费、（14）签证021塑料膜（厚式）、毛毡、（15）明火保温、（16）签证005YJLV3*240+2*120电缆主材、一级配电箱、（17）电气预埋电线管及接线盒预埋、（18）签证024窝工费，（20）安全文明施工费-基本费、（21）安全文明施工费-扬尘污染防治增加、（22）临时设施费少424594.2元，鉴定人在二审中已经对取费标准和计价方式作出合理说明，符合有关计价规范的规定，***亦未能举证证明鉴定结果存在错误，故***提出以上项目鉴定结果偏低的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于（4）脚手架费用，虽然案涉工程为农业用房，不属于民用建筑，但案涉工程设计图纸系参照民用建筑设计规范设计，且案涉工程为多层建筑，与一般工业厂房并不相同，故按定额计价的鉴定结果中关于脚手架按照工业厂房单项脚手架取费不妥，结合本案按合同价计价的鉴定结果中脚手架费用为1545616.23元，本院认为，按定额计价的鉴定结果中脚手架费用宜调整为1545616.23元。关于（11）签证012标识牌3000mm*700mm，二审中，鉴定人已经说明因对材质误解导致鉴定结果偏差，本项价款为2000元左右，本院对此按照鉴定人意见确定金额调整为2000元。关于（19）桩、钢筋等材料检测费，本院认为，上述费用主要为桩基工程施工发生，而双方当事人对桩基工程价款已经在一审期间达成一致，因此，***要求另行计取相关检测费没有依据。关于（23）赶工措施费，根据查明的事实，***实际施工的工期约9个月，而鉴定报告中垂直运输项按定额工期需约442天，对比可见案涉工程存在工期压缩的情形，考虑双方约定的合同工期也远低于定额的情况，以及已经另行对模板增加费用计取的情况，本院酌情支持***赶工费300000元。据此，本院认为，按照***主张的按费用定额计价案涉工程（桩基工程除外）总价款计算为48636326.24元。 关于模板摊销费用3037961.06元是否应当计入应付工程款的问题。经查，***在本案中提供了实际施工人***到庭作证，证明案涉工程因工期原因，模板摊销不足，模板费用增加；天某公司出具的鉴定报告亦明确工期确实存在提前的情况，***主张的模板摊销费用可能增加3037961.06元。本院认为，***提交的证人证言以及天某公司鉴定意见能够说明案涉工程确实存在工期压缩至模板费用增加情形，一审判决对***主张的模板摊销费用增加予以支持并无不妥，但考虑到***在本案中并未能举证证明其实际购买模板所支付费用的具体数额情况，以及案涉工程中所使用模板均未能充分使用摊销，仍有一定使用价值可用于再次利用，且事实上***也并未将案涉工程中使用的模板交付给牧某建筑公司或牧某农牧公司，故本院酌定在鉴定报告模板摊销费用总价中扣减残值1200000元，最终在工程总价款中计算模板摊销费用增加1837961.06元。 关于案涉工程税金扣减数额如何确定的问题。案涉工程价款为含税价，牧某建筑工程应开具相应增值税专用发票，一审判决以工程总价款×9%确定税金扣减数额确实存在错误，案涉工程应扣减的税金数额计算方式应为工程总价款÷（1+9%）×9%计算。一审判决计算错误，本院依法予以纠正。 关于案涉工程应付总价款如何确定的问题。承前所述，按照***主张案涉工程价款应确定为16577304.3+48636326.24+1837961.06=67051591.6元，应付工程款数额为67051591.6元-67051591.6元÷（1+9%）×9%=61515221.65元；而按照牧某建筑公司认可的案涉施工合同的工程总价款计算为16577304.3+45540508.44=62117812.74元，应付工程款数额为62117812.74元-62117812.74元÷（1+9%）×9%=56988819.03元。因双方当事人一致认可在2022年6月17日结算商讨会议记录中明确可以上述两种标准对比协商定价，但双方在本案中始终未能协商一致，考虑到牧某建筑公司在案涉工程中的管理行为，案涉施工合同确定的计价标准较低，案涉工程价款参照定额标准计价对实际施工人***更为公平的情况，以及双方可能发生的协商情况，本院认为，一审判决虽在案涉工程价款组成明细中认定有误，但最终确定的应付工程款数额60628772.24元在双方当事人各自主张的可对比协商的参考价格范围内，且基本能够平衡双方当事人的利益，故本院对一审判决确定的应付工程价款数额不作调整。 关于牧某建筑公司向***班组支付的农民工工资378922元应否计入***已付工程款的问题。经查，***承包案涉工程后将案涉工程中的木工立模工程违法分包给***施工，***应当积极足额支付工程款，因***未能足额付款导致农民工工资未能及时支付，在有关部门协调下，牧某建筑公司向***班组工人支付了部分农民工工资，***称牧某建筑公司未经其同意向***班组付款，导致其超付工程款，牧某建筑公司支付的该款项不应计入案涉工程已付款。对此，本院认为，牧某建筑公司系在有关部门协调下就***班组农民工工资支付不足的情形下支付了上述款项，牧某建筑公司付款系***未足额付款造成，因此，牧某建筑公司对此并无过错，上述款项应计入案涉工程已付款。 关于案涉工程维修费用419470.57元应否扣减的问题。经查，杜某某已经对案涉《工程联系函》载明的相关工程质量问题签字确认，并同意由项目部安排人员进行维修，维修费用由其承担，但并未及时维修。后牧某建筑公司安排其他人员施工维修，支付维修费用419470.57元，牧某建筑公司提交了工程签证单、工程结算单、付款凭证等证据能够证明牧某建筑公司就案涉工程质量问题发生维修费用419470.57元，一审判决确定该款项在***应付工程款中予以扣减并无不妥，***提出本案中不应扣减维修费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉工程履约保证金163万元是否应当退还的问题。经查，2020年8月16日，牧某建筑公司与大某公司签订的安全文明施工协议书约定，乙方应于本协议签订后7日内向甲方交纳履约保证金（暂定为1936000元，或由甲方直接在每次付款时扣除相应应付给乙方工程款项的3%作为履约保证金，履约保证金最终以二者中数额较高者为准）。后***于2020年12月7日向某1原建筑公司转账支付了1636000元。因牧某建筑公司与***之间的合同，即上述以大某公司名义签订的合同为无效的合同，该合同被确认无效后，***依法有权要求牧某建筑公司返还因该合同取得的财产，一审法院判令牧某建筑公司返还上述1636000元并无不妥。牧某建筑公司提出***施工存在施工质量不合格情形、拖欠农民工工资、工程进度缓慢等情形，履约保证金不应退还的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于牧某农牧公司应否向***返还7万元及利息的问题。经查，***在案涉工程施工期间于2020年9月15日通过杜某某向阜宁牧某公司转账支付20000元，附言“楼房6标”，于2020年9月25日通过靳某账户向阜宁牧某公司转账支付50000元，附言“阜宁1场楼房猪舍土建6标施工质量保证金”。现案涉工程已经通过竣工验收，牧某建筑公司因***施工质量问题发生的维修费用在本案中已经扣减，则牧某农牧公司应将***支付的质量保证金退还给***。关于牧某农牧公司提出案涉工程实际施工人为杜某某，且该7万元为赔偿质量问题损失的上诉理由，牧某农牧公司对此未能举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，牧某农牧公司提出该7万元不应退还的上诉理由不能成立，本院不支持。 关于***是否有权主张案涉保全保险费36000元的问题。经查，该保全保险费并非必须发生的诉讼费用，且***在本案中未能举证证明该费用经双方约定由牧某建筑公司承担，故***提出要求牧某建筑公司等承担其在本案中发生的保全保险费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，***、牧某农牧公司、牧某建筑公司的上诉请求均不能成立，本院依法均不予支持。一审判决说理虽有错误，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费189618元，由上诉人***负担119445元，上诉人阜宁牧某农牧有限公司负担1550元，上诉人河南牧某建筑工程有限公司负担68623元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十二日 书记员***