某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终3571号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：**，湖北成和诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月24日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***鑫达工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城三期第13、14幢1层7号房。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中冶南方城市建设工程技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区大学园路33号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，。 上诉人***因与被上诉人***、***鑫达工程有限公司（以下简称***公司）、中冶南方城市建设工程技术有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2021）鄂0192民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判***公司、中冶公司共同对“***向***支付工程款590000元，以及自2020年12月30日起以590000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至**之日止的逾期利息”承担连带责任；2.***、***公司、中冶公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏事实。1.***公司违法将案涉工程交由***施工，***又将该工程转包给***，均属于法律禁止性行为，一审法院遗漏***与***之间合同关系的定性。2.***、***公司的分包行为不应受到法律保护，***不是实际施工人，其对案涉工程的履行行为应当否定，其履行行为和结果应由***公司承担。二、一审法院认定证据不准确。***公司提供的付款及转账证据不能与本案实际施工一一对应，存在其他工程付款的可能，根据举证规则和排除规则，该证据不能作为定案证据，不能证实***公司已将案涉工程款全部支付给了***。三、***与***签订了《工程还款协议》，***不知晓***、***公司违法分包的事实，该协议因违法分包无效，不能免除***公司应当承担的分包责任。四、中冶公司作为总承包方，未能尽到督促、监督分包方实际履行施工合同、足额支付农民工工资的法定义务，应当承担连带责任。 ***辩称：1.***不应再向***支付款项及相应利息，一审中，中冶公司已举证证明***实际施工过程中存在偷工减料的行为，应当予以审减。***与***先对账、后鉴定，应以实际情况认定***的损失。2.***对账时口述损失为95000元，一审法院认定的损失为5430元，应当予以扣减。3.***公司已**案涉工程款，***列举的增补项及广告费共计300000元不包含在工程款内，应当由***公司及中冶公司支付，与***无关。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中冶公司辩称：1.基于合同相对性原则，中冶公司与***不存在合同关系，不应承担给付工程款的义务。2.中冶公司作为发包方，将案涉工程分包给***公司，目前已结算完并**全部工程款，无欠付款项，中冶公司对***不负有连带给付责任。3.***作为实际施工人，所诉请款项性质为工程款而非农民工工资，***要求中冶公司承担连带责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判决***立即支付拖欠的工程款590000元，并自2020年5月1日起以590000元为基数按照24%年利率支付逾期利息；2.判决***公司、中冶公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.判决***、***公司、中冶公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月12日，***公司（乙方）、中冶公司（甲方）签订《未来科技城青年人才自由港工程清表和围墙搭设项目围墙施工合同》，约定：工程名称为未来科技城青年人才自由港工程清表和围墙搭设，承包范围为未来科技城青年人才自由港工程围墙内及围墙至路缘石范围（不含接壤光谷十六小的围墙），承包方式为包工包料；本合同最终合同总价为政府审计审定结算价的93%计，本最终合同总价为含税价，税率10%，税票为增值税专用发票；本合同暂定合同价为3533700元；本合同采取按月申报审批方式支付，每月25号支付上月完工且检验合格的工程额的80%，工程进度款支付达暂定合同价的80%时不再按进度付款；工程经验收合格，并取得竣工验收合格证，且资料归档，政府审计结算完成后，双方办理竣工结算，竣工结算结果经双方确认后，支付至竣工结算金额的97%；剩余3%作为质量保证金，待缺陷责任期满（竣工验收合格之日起算，缺陷责任期为1年）后30日内支付结清；因***公司原因导致工程质量达不到约定的质量标准，***公司负责返工，直至达到合格标准，并承担由此导致中冶公司的损失。合同还就其他事项进行了约定。 ***公司承包上述工程后将其中围墙搭设工程分包给***。此后，***又将上述工程分包给***进行施工。2020年1月19日，***（乙方、承包人）与***（甲方、发包人）签订《工程还款协议》一份，载明“甲方（发包人）：***、**，乙方（承包人）：***乙方于2018年12月15日开始安装华为人才公寓围挡一、二期工程，其中一期工程于2019年1月29日完工，并于2019年2月23日验收完毕；一期工程款为170万元，二期工程于2019年10月18日完工并已验收完毕，二期工程款为40万元，一二期工程总价210万元。甲方已支付一二期工程总款139万元，余款71万元未付；根据余款未付的情况，现甲乙双方经协商一致作出约定如下：一、甲方于2020年2月8日前向乙方支付一二期工程款40万元，剩余的工程款31万元于2020年5月1日前**。逾期支付的以71万元为基数按24%年利率计算向乙方支付利息，直至**之日。二、甲方***和**二人为共同连带清偿责任。……”。**并未在该协议上签字确认。 上述工程施工完毕后，***与***签署《事情经过》一份，内容为：“一期工程经过：就制作安装华为人才公寓围挡一期工程，甲乙双方协商一期工程总金额为1700000元整（1550米长＊4米高），施工过程中出现了很多的额外因素因此增加了100000元（此费用算到后期制作的字里面补偿）。围挡制作到尾期工程时，于2019年1月19日增加制作安装围挡外立体字工程，此立体字工程总费用为368134元（经双方协商此项工程金额单独结算，不计入一期工程总费用，此金额包含增补的100000元）。……该工程于2018年12月15日开始进场施工，于2019年1月29日完工，于2019年2月23日已经全部整体验收完毕。二期工程经过：就制作安装华为人才公寓围挡二期工程，甲乙双方协商二期工程总金额为400000元（340米长＊4米高）。该工程于2019年3月1日开始进场施工，于2019年4月初全部结构笼子已经制作完好并拖至现场准备安装。但由于甲方原因（工地施工项目部未搬迁，不具备施工条件）让乙方停止施工，此次停工时间长达半年之久，由于停工时间较长，现场制作好的钢结构笼子于2019年8月20日左右被小偷全部偷走，产生了重新制作费用，此费用为95000元。二期二次施工时间于2019年9月3日开始施工，于2019年10月18日施工完毕。以上为华为人才公寓围挡制作安装及围栏外立体字制作安装工程全部经过。后面附上甲乙双方的付款记录。” 2020年8月10日，***向***出具欠条一份，认可下欠***740000元，并承诺于2020年12月30日前还清，逾期未还清的以740000元为基数向***支付利息（月息2分，即每月利息14800元），利息从12月30日开始计算。 2020年9月11日，***向**出具收条一份，载明收到**150000元。同日，***向***出具收条一份，载明收到***150000元。***及***公司在一审庭审中陈述该150000元系***公司代***向***支付。 2019年8月，案外人杨濛在武汉东湖新技术开发区××公寓工地内，发现***赤道形象标识有限公司存放在工地的钢架无人看管，遂盗窃了工地内价值5430元的钢架。案发后，经一审法院2019年11月22日作出的（2019）鄂0192刑初717号刑事判决，责令案外人杨濛退赔5430元后发还被害单位***赤道形象标识有限公司。***在一审庭审中认可其已经获得5000元赔偿，但认为盗窃案所造成的***的损失为95000元，该损失已经合并计算到双方确认的还款协议中。 2021年1月18日，案外人之寓置业有限公司委托湖***建设工程咨询有限公司作出***跟字［2020］031-03号结算审核报告书，对光谷国际人才自由港·武汉未来科技城青年社区项目清表及围挡工程的结算进行审核，送审金额为3799660.72元，审定金额为3177142.39元，审减金额为622518.33元；咨询说明中载明，根据现场踏勘测量，场地土方清表审减工程量103.72立方米，余方弃置审减工程量5900立方米，独立基础审减工程量157.55立方米，围墙钢柱审减工程量22.776吨，围墙审减工程量122.28平方米，共计审减金额643943.57元。预埋件工程量增2.183吨，墙面装饰工程量审增5.92平方米，共计审增金额22685.92元。 一审庭审中，***提交了《**账单（一）》、《**账单（二）》、《**账单（三）》，其中《**账单（三）》下方附注有手写“最终金额以双方确认对账金额为准”字样，但该三份账单均无签名，***对真实性亦不予认可。***提交了谢赶发向***微信及支付宝转账记录，该记录显示谢赶发于2019年1月3日、1月11日、1月19日、2月4日、4月3日、4月8日、8月14日、2020年1月23日、5月2日、6月19日共计向***转账37000元。***主张该款项系除***提供的转账金额外另行支付的工程款，该款项数额小，故在对账时算漏。***则认为该款未经双方确认，款项性质不明，该款系个人往来转账。***公司提交了付款明细及转账单据，拟证明***公司已向*****全部工程款，***对此无异议，认可双方之间工程款已结算完毕。中冶公司提交了月付款申报表、关于未来科技城青年人才自由港工程清表和围墙搭建项目合同税率变化的报告及财务支付凭证，拟证明其与***公司合同进度款核定总计为3213163元，按80%的比例应付2570531元，***公司无法开具合同约定的10%增值税专用发票，只能开具3%的增值税专用发票，***公司认可其发票面值不足的税款由中冶公司在项目工程款中予以扣回，扣除后应付工程款为2552833元，该款已支付；***公司对中冶公司的上述证明目的予以认可。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***对案涉分包工程进行了实际施工，***与其进行结算并签订《工程还款协议》，应视作***承包的相关工程已经竣工验收，应参照双方约定支付价款。***于2020年8月10日再次向***出具欠条对欠付工程款数额予以确认，该欠条系双方的债权债务凭证，其应当按约支付，但其在此后仅通过***公司向***支付工程款150000元，余款590000元未付，违反了双方之间的约定。故对***要求***支付工程款590000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于***主张的逾期利息，双方虽在《工程还款协议》中约定应于2020年5月1日前还清并约定逾期利息，但双方又于2020年8月10日就工程款支付时间及逾期利息进行了重新约定，视为双方对原《工程还款协议》中约定的变更，故逾期利息应以欠款金额590000元为基数，自2020年12月30日起算。双方虽约定逾期利息按照月息二分计算，但该约定标准过高，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍予以支持，超出部分，不予支持。关于***主张的其已向***支付37000元应从欠付款项中予以扣除，因其并不能证明该37000元与本案存在关联性，且该37000元付款时间均在其出具欠条之前，故一审法院对其该主张不予采信。关于***主张***未尽到管理责任，应当扣减钢材损失的问题，缺乏依据，一审法院不予采信。关于***主张***在施工过程中偷工减料且施工不符合规范，应扣减审计核减金额622518.33元的主张，其所依据的结算审核报告书系由案外人之寓置业有限公司单方委托湖***建设工程咨询有限公司作出，且***对此不予认可，该结算报告书对***不产生法律效力，故一审法院对***的该主张亦不予采信。 ***公司虽违法将工程分包给***，但双方均确认已结算完毕并提交了相关付款凭证，***虽对已付工程款数额不予确认，但并未提交相反证据证明***公司尚欠***工程款，故其主张***公司承担责任缺乏依据，一审法院不予支持。本案中，中冶公司将案涉工程发包给***公司，经双方确认中冶公司已按合同约定支付了工程款。在工程款无到期欠付且中冶公司对违法分包不存在过错的情况下，***主张案涉工程款仍应坚持合同相对性原则，故其要求中冶公司承担连带责任，缺乏法律依据和合同依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，判决：一、***于一审判决生效之日起十日内向***支付工程款590000元；二、***于一审判决生效之日起十日内向***支付逾期利息（从2020年12月30日起以590000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至**之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： ***向本院提交了中国民生银行付款记录一份，拟证明***2022年1月29日通过中国民生银行委托湖北锦毅坤建筑装饰工程有限公司向***的妻子**为法定代表人的***亦道形象标识有限公司付款10000元，对于对账后的金额，应扣减10000元。 中冶公司向本院提交如下证据： 证据一、安装工程造价结算书和结算审核报告各一份，拟证明案涉围墙工程的合同结算金额为2954742.42元。 证据二、关于未来科技青年城人才自由港工程清表和围墙搭设项目合同税率变化的报告一份，拟证明由于***公司无法按合同约定开具10%税率的增值税专用发票，只能开具3%税率发票，导致中冶公司可抵扣税款减少，因此项目结算支付过程中，可由中冶公司扣回发票面值不足的税款。 证据三、关于税率调整扣款的计算说明一份，拟证明合同原结算价2954742.42元扣减发票税率变化导致的税款抵扣损失后，最终合同应付款总额调整为2744149.87元。 证据四、付款情况明细表、财务支付凭证一组，拟证明中冶公司已累计向***公司支付2745379.43元，已**全部合同款项，无任何欠款。 经质证，***对***提交的证据予以认可，确认***在一审判决后支付了10000元，可以在执行过程中予以扣减；***公司、中冶公司均认为***提交的证据与其无关，不发表质证意见。***对中冶公司提交证据的意见为：对证据一至证据四的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该四项证据仅能证明中冶公司向***公司支付了款项，并不能证明其已经全额支付，其中税率扣减不能直接抵扣工程款，因为直接受损失的是***。***对中冶公司提交证据的意见为：对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，一审中中冶公司提交的结算审核报告及审减报告并未就审减金额作出认定，对其证明目的不予认可；对证据二、证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议，其最终结算价格与实际支付价格不一致，不能以税率变化作为抗辩理由；对证据四的真实性无异议，对其证明目的有异议，实际支付的价款不能等同于按照合同约定应付的价款。***公司对中冶公司提交证据的意见为：对证据一至证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 本院认为，***对***提交的证据予以认可，本院对该证据予以采信。中冶公司提交的证据一至证据四均与本案无关联性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，2022年1月29日，***向***支付案涉工程款10000元。 二审中，各方均陈述中冶公司为案涉工程的总承包方。 本院认为，二审民事案件应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案二审争议的焦点为***公司和中冶公司是否应当对***欠付***的工程款及利息承担连带责任。连带责任需由法律规定或者当事人约定，***与***公司、中冶公司之间没有签订书面合同，亦未约定在***欠付***工程款时，***公司、中冶公司应当承担连带责任。债权具有相对性，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，***应向其合同相对方***主张相应债权，其与***公司、中冶公司之间并无合同关系，其要求***公司、中冶公司承担连带责任，既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。***虽对一审判决不服，但并未提起上诉，视为服从一审判决。***虽在一审判决后向***支付了10000元工程款，但***并未对工程款欠款数额提起上诉，该10000元可在执行过程中一并处理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9700元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　瑜 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　　李　媛 书 记 员　　郭　丽