浙江人文园林股份有限公司、上饶市文溢工程管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终2800号

上诉人（原审被告）：浙江人文园林股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路223号，统一社会信用代码91330000142923695B。

法定代表人：陈胜洪，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：丁敏敏，浙江浙经律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：叶灵玲，浙江浙经律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：上饶市文溢工程管理有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道永丰大道48号，统一社会信用代码91361122MA37YXJL70。

法定代表人：俞文英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁敏敏，浙江浙经律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：叶灵玲，浙江浙经律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：上海焱歌建筑装潢工程有限公司，住所地上海市奉贤区海坤路1号第2幢4117室，统一社会信用代码91310120552927429D。

法定代表人：魏小巍，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：项水平，男，1968年5月9日生，汉族，安徽省宿松县人，住安徽省安庆市宿松县。

被上诉人（原审原告）：蔡先文，男，1975年4月27日生，汉族，安徽省金寨县人，住安徽省金寨县。

被上诉人（原审原告）：刘雷忠，男，1979年2月18日生，汉族，浙江省桐庐县人，住浙江省桐庐县。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李康龙，江西洪胜律师事务所律师，特别授权代理。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：俞斌，江西洪胜律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：上饶市广丰区新区投资开发有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道天桂路33号，统一社会信用代码91361122MA35F1D98P。

法定代表人：曹门，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐小军，江西邦隆律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人浙江人文园林股份有限公司（以下简称“园林公司”）、上饶市文溢工程管理有限公司（以下简称“文溢公司”）、上海焱歌建筑装潢工程有限公司（以下简称“焱歌公司”）因与被上诉人项水平、蔡先文、刘雷忠、上饶市广丰区新区投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶市广丰区人民法院作出的（2020）赣1103民初4391号民事判决，向本院上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

焱歌公司上诉请求：1．依法改判原审判决第一项，依法扣除相应费用，改判工程款金额为804,173.51元；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于4万元吊车租赁费应在本案工程款中扣除。二、关于95,000元也应予扣除，被上诉人项水平向上诉人法定代表人索要的95,000元，也应是上诉人支付给被上诉人工程款的一部分，应当扣除。三、关于被上诉人应当支付的管理费、税金、附加税等应当予以扣除。根据合同约定，应当扣除1.5%的管理费，被上诉人应当承担案涉工程款的税费。

被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文针对焱歌公司的上诉发表答辩意见如下：一审法院事实已查明，适用法律正确，上诉人提出的第一、二项是属于个人债务，与本案没有任何关联。关于管理费、税金，首先，因双方签订的协议并没有法律效力，不存在所谓管理费和税金，其二，上诉人也在一审中未提起反诉，若上诉人对管理费和税金有异议应当另案起诉。

上饶市广丰区新区投资开发有限公司辩称：1．被答辩人陈述的欠被上诉人工程款，答辩人不知情。答辩人只在欠付的工程款内对被上诉人承担支付责任。答辩人对本案的其他事实、施工及欠款情况，答辩人不清楚，由法院依法判决。

园林公司、文溢公司针对焱歌公司的上诉发表答辩意见如下：上饶市文溢工程管理有限公司和上海焱歌建筑装潢工程有限公司之间是签订了施工合同的，我们的往来结算都是直接和上海焱歌建筑装潢工程有限公司之间发生的，项水平只是上海焱歌建筑装潢工程有限公司授权的代表，刘雷忠是合同约定的本项目的项目经理，我们认为他们都是代表上海焱歌建筑装潢工程有限公司与项目产生的联系，上诉人上海焱歌建筑装潢工程有限公司与这些个人之间的结算我们不知情也不参与。

文溢公司、园林公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判焱歌公司支付被上诉人剩余工程款602,708.21元；2．撤销一审判决主文第二项；3．上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定焱歌公司应付被上诉人剩余工程款1,217,892元错误。一是346,650元应当计入文溢公司已付焱歌公司的工程款内，理由如下：《付款委托书》要求支付的总额60度万，而当时焱歌公司与大余分公司的工程可以支付的进度款剩余金额严重不足，因此，只能在大余分公司的账目内列支275,272元，上诉人也在二审中提交了焱歌公司的《情况说明》。二是维修费268,533.79元应由焱歌公司负担，并从实际施工人的工程款中扣除。上诉人发函要求焱歌公司维修，在焱歌公司未依照约定维修的情况下，上诉人只能委托刘文辉班组进行维修。二、一审法院认定焱歌公司应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至付清款日止有误。根据双方签订的合同约定，焱歌公司在每次付款前，应提出付款申请并提供等额的税务发票，逾期提供的，上诉人有权拒绝付款。而焱歌公司未向上诉人提交付款申请和提供等额发票，故付款条件未成就。三、除上诉状列明的两笔款项外，还应扣除文溢公司垫付的预埋件费用、焱歌公司延误工期应付的违约金等费用，一审法院在未查明焱歌公司与文溢公司之间结算事宜的情况下，直接判决发包方承担责任是不准确的。

被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文针对文溢公司、园林公司的上诉，发表如下答辩意见：一审判决认定事实清楚，证据充分。关于大余工程项目与本案没有任何关联，上饶市文溢工程管理有限公司也没有提供予以扣除的直接证据，也未经过被上诉人签字同意确认，所以对于上诉人提起的346,650元记录已付的工程款是无中生有。其二，关于钢结构维修，案涉工程保质期到2018年7月30日止，上诉人称邀请他人进行维修未得到被上诉人的确认，或者经过第三人的确认，也没有施工时相关的视频及图片，更没有施工时支付的相关凭证，一审中法院已经查明清楚，故上诉人提起的所谓维修费没有证据，也没有发生的可能性。第三，关于案涉被上诉人是否为实际施工人，一审法院已经查明以下事实，从开工的第一天到开工的结束，被上诉人都有视频微信聊天记录照片等等。而且上诉人提供的相关证据也印证了被上诉人是实际施工人。综上，一审法院判决合法合情，上诉人提出的上诉请求毫无事实依据。

上饶市广丰区新区投资开发有限公司答辩意见：和刚刚对上海焱歌建筑装潢工程有限公司上诉的答辩意见一致。

焱歌公司针对文溢公司、园林公司的上诉，发表如下答辩意见：我同意文溢公司、园林公司的上诉请求、事实和理由。

项水平、蔡先文、刘雷忠向一审法院提出诉讼请求：1．判决上述被告连带支付原告工程款2,933,114元；2.自2020年6月22日起以2,933,114元为本金，按年利息6%支付利息，直至全部工程款支付完毕；3．诉讼费由被告支付。事实和理由：2017年8月份被告人文公司承包了被告新投公司发包的广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态建设项目设计、施工总承包工程。原告形式上以被告焱歌公司的名义在该分项工程中的木栈道、园林建筑小品钢结构部分施工，而实际施工过程中直接听从被告人文公司、新投公司、文溢公司和焱歌公司的管理和安排。至2018年8月份，原告垫付的部分人工费、材料费、机械费和工程款共计5,108,859元，至今上述被告仅支付原告2,515,745元工程款，还剩余2,933,114元未支付。2018年7月30日该工程已进行竣工验收合格，且已投入使用。时至今日，原告多次同上述被告协商，但余款仍未支付。综上，原告为维护自身的合法权利，起诉至法院。

一审法院认定事实：广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态建设项目设计、施工总承包项目经广丰区公共交易中心进行公开招标由人文公司／浙江城建规划设计院有限公司中标，工程发包人（甲方）：上饶市广丰区新区投资开发有限公司（即新投公司）。承包人（乙方）：人文公司／浙江城建规划设计院有限公司。工程地址：上饶市广丰区××村。2017年7月2日，被告焱歌公司（甲方）与江西省大余项目部、江西省广丰项目部（乙方）签订《承包协议》，约定对案涉工程江西省上饶市广丰区水上森林项目及大余县县城部分路段提升改造工程由乙方按照被告文溢公司（总包方）提供施工图纸及指定施工范围进行包工包料承包。价格根据甲方与总包方的合同最终结算价甲方收取1.5%的管理费，应缴税金根据税务局要求缴纳足额税金（甲方可从总包方支付到账的工程款中扣除），乙方把材料发票及相关的成本票交给甲方；甲方根据总包方支付的工程款的数量扣除应得的部分余款全额支付给乙方。并约定如有异议甲乙双方协商解决，协商不成的，双方均可向甲方所在地法院起诉。被告焱歌公司在协议甲方签字栏盖章，三原告在协议乙方签字栏签名。

2017年8月26日，被告新投公司（发包人）与人文公司/浙江城建规划设计院有限公司组成联合体（承包人）签订《合同协议书》，约定广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态项目设计、施工总承包工程由人文公司/浙江城建规划设计院有限公司组成的联合体承包，计划开工日期2017年8月30日至2017年12月30日，工期总日历天数120天，合同价3,200万元，其中设计费86万元，建安费3,114万元。设计费、建安工程费等费用总计最终结算价不得高于3,200万元。当结算价小于3,200万元时，按实际结算支付；大于或等于3,200万元时，不论任何因素（含政策性因素调整）均按3,200万元结算支付。施工图审查合格后因投标人原因造成缺项漏项而增加的工程价款，由投标人自行承担，业主不予认可。减少工程造价的工程量变更，按实结算。按工程节点支付工程款：1.每月15日前上报本月已完工程计量表及累计已完工程量汇总表，每月30日前（上报15日内）按上月已完成实际工程量的60%支付工程进度款；2．工程竣工验收完成后5日内支付至结算工程量总额的80%；3．取得审计结算报告后5日内付至结算总价的95%；4．质量保证金应当在工程竣工后且工程缺陷责任期满后五日内一次性退还。

2017年10月1日，原告以被告焱歌公司名义（乙方）与被告文溢公司（甲方）签订《钢构工程施工合同》。该合同约定，双方就上饶市广丰区水上森林项目工程分包协商一致，工程总价为3,608,921元，其中包含10万元的施工措施费，固定单价按实结算，固定单价包含施工过程中发生的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险、税金（17%的增值税专用材料发票）等所有费用，其他未包含的费用全部在综合单价中考虑。甲方有权将该项目的部分工程量交由其他施工单位施工。工程定于2017年11月10日完工（以乙方完成分包工程并通过验收之日为准），工程质量为符合施工质量验收规范合格质量GB50205-2001的标准，甲方委派殷海兵为驻工地代表（甲方项目经理），对工程质量、进度、成本、安全及文明施工进行监督，工程存在质量问题或安全问题或施工进度不符合要求的，有权要求乙方采取整改措施，乙方任命刘雷忠为本工程项目经理（乙方项目经理），项目经理到岗率为95%，到岗时间未达到的，按2,000元/天处罚。乙方应按照本合同的约定，对分包工程进行设计、施工、竣工和保修。已竣工工程未交付甲方之前，乙方应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复，但乙方可以向责任方追偿。工程款按进度付60%，钢结构安装完成验收付实际工程量80%，工程完成审计结束付工程款90%，剩余10%为质保金一年内付。乙方应在每次付款之前，提出付款申请并向甲方提供等额税务发票，如乙方逾期提出付款申请或逾期提供发票的，甲方有权拒绝或相应迟延支付工程款，不视为甲方违约。同时约定对工期延误按每日2,000元承担违约金，若乙方违法分包或者转包，乙方应按本合同价款的10%向甲方承担违约金，同时甲方有权解除合同。在签订本合同时，被告焱歌公司向被告人文公司出具《委托书》一份，委托刘雷忠负责涉案工程一切事宜。合同签订后，原告进场对钢结构进行施工。原告项水平于2017年10月31日、11月2日、11月3日通过网上银行分别向焱歌公司支付买材料垫付款10万元、18万元、6万元，合计34万元。2017年11月20日，水上森林项目监理机构对该项目钢结构向被告焱歌公司发出整改通知单，并发至上饶市广丰项目部，通知焱歌公司按照通知内容进行整改，限2017年11月28日前完成，原告项水平在该通知单上签名。因原告和焱歌公司均未安排人员按通知整改，被告文溢公司安排李海斌班组完成部分工程，产生工程款202,228元，人工工资22,000元，合计224,228元，文溢公司项目经理殷海兵、施工员查德旺对该工程量现场核对后于2017年12月12日在《项目进度完成工程量》《点工单》上签名认可，并备注：“此部分费用从焱歌扣除”。该224,228元，文溢公司通过中国工商银行于2017年12月22日、2018年1月12日分二次向李海斌电子支付。2018年2月5日，人文公司作为水上森林项目承包方盖章对整改通知予以回复。监理机构经复查，认可钢结构工程已基本整改到位，并盖章确认。同日，原告蔡先文在文溢公司提供的《扣除部分钢结构工程量清单》上签字，认可文溢公司出人工、材料、机械帮助原告完成的工程量，应扣除工程款19,300元。原告在施工过程中，因施工事项、工期延误、工程款支付等问题，由项水平通过微信与人文公司的金碧琼（负责人之一）、查德旺（施工员）、殷海兵（项目经理）、张巧丽（员工）进行联系，交涉相关事宜。其中2017年9月29日，张巧丽通过微信发送原告项水平：“贵公司能否以400万之内的含税总价进行施工？（需提供17%的材料类增值税专用发票）。如若可以，请提供调整后的报价明细表至我邮箱。”“若不能施工，也请告知我。”项水平回复：“你好收到了，应该能做我们也不是追求很高利润是为了达到长期合作意向，我把清单调好晚点发到你邮箱。”次日，项水平依约向张巧丽发出邮件，并确认提供材料17%的税票。2017年10月28日，项水平与金碧琼的微信聊天记录中通过文字表示：“我今天把上海的技术员都调到上饶来了全力以赴把这里工期赶上去，前期的失误我也不推卸责任，我负责做好。”金碧琼回复：“问你们厂里的人，一问三不知”，“这是在做项目吗？我担心的是你不说实话，现在什么都没有。”2018年6月9日，焱歌公司向文溢公司出具《承诺书》，承诺：“由我司承建的广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态建设项目设计、施工总承包项目里的栈道钢丝网分项工程，在栈道钢丝网施工的时候未按照设计施工图施工，导致工程量增加。现我司承诺：工程量增加部分不予结算，并同意贵方按钢丝网栈道设计施工图纸中的做法进行结算，同意此工程经甲方、监理、建设行政监督部门（质监站）等单位验收合格后再按合同付款要求支付我方工程款。特此承诺。”涉案工程于2018年7月31日通过竣工验收。

2018年9月27日，人文公司、文溢公司、浙江城建规划设计院有限公司共同向新投公司发送《收款委托书》，内容为：“浙江人文园林股份有限公司、浙江城建规划设计院有限公司与贵公司签订的广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态建设项目设计、施工总承包合同。现委托上饶市文溢工程管理有限公司收款（银行账号：中国银行股份有限公司广丰县博山路支行，账号：2037********）。上饶市文溢工程管理有限公司系浙江人文园林股份有限公司全资子公司，为该项目成立的子公司，特此说明。”2018年11月13日，原告项水平对涉案项目工程款与文溢公司进行结算，原告自报工程款5008859.65元，加施工措施费10万元，合计5108859.65元，文溢公司经与原告现场核对，对原告提供的《广丰区水上森林项目钢结构部分决算书》上的相关工程量、价款进行了增减，双方最终认定涉案钢结构工程总款为3988166元，原告项水平在该《决算书》上签出意见：“同意按此结算结账。项水平。2018.11.13，”查德旺在该《决算书》上签名，并备注：“李海兵帮忙班组费用未扣除。”

2019年1月7日，本案三原告以焱歌公司、文溢公司为被告，向本院提起诉讼，要求判令被告连带支付工程款2,933,113.65元（总工程款5,108,859.65元减去已付款2,515,746元加上垫付款34万元），并连带支付自2018年11月13日起至付清为止以2,933,113.65元为基数承担同期银行贷款利息。本院经审理认为原告作为案涉工程实际施工人的证据不足，且施工和监理部门作出“符合竣工验收要求”“同意竣工验收”的意见，不能作为案涉工程项目竣工验收报告予以采信，加上原、被告之间垫付或支付部分工程款包含范围及支付项目存在较大争议，且缺乏证据予以支持或排斥，不可作定案依据予以认定。据此，本院于2019年6月3日作出（2019）赣1103民初382号民事判决书，判决：驳回原告项水平、蔡先文、刘雷忠的诉讼请求。三原告不服该判决，向上饶市中级人民法院提起上诉，上饶中院于2019年10月23日作出（2019）赣11民终1489号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年6月21日，被告文溢公司就原告施工的钢结构有出现油漆脱落及生锈的现象，向焱歌公司发出《告知函》，要求焱歌公司在2019年6月25日前组织人员进场维修，如到期未组织人员进场维修，则将自行安排班组进场维修，由此产生的一切费用将从焱歌公司该项目的剩余应付款中扣除。该函件通过EMS快递发送焱歌公司。焱歌公司和原告均未按该函件组织人员进场维修，文溢公司（甲方）与案外人杭州承佳建筑劳务分包有限公司（乙方）、刘文辉（丙方）签订《劳务分包合同》，约定由刘文辉对上饶广丰水上森林景观工程木作及钢结构油漆施工，但该《劳务分包合同》落款无日期。2019年11月4日，文溢公司派员对刘文辉完成的工程量进行现场测量，确定工程款268,533.79元。该款由人文公司于2019年12月2日通过中国工商银行向刘文辉电子支付5万元。2020年6月8日，刘文辉向文溢公司发函，对其与文溢公司及杭州承佳建筑劳务分包有限公司签订的《劳务分包合同》中，就木作及钢结构的油漆部分进行返修，其中木作油漆结算金额为295,463.28元，钢结构油漆施工结算金额为268,533.79元，文溢公司仅支付了5万元，余款未付，要求文溢公司答复付款时间，尽快支付。2021年1月12日，刘文辉出具《承诺书》，确认水上森林项目发生的钢结构和木作返修费用总款563,997.07元已全部结清，不存在拖欠。另查明，2017年12月27日，项水平因工地工人上访，需要资金向工人支付工资，向焱歌公司法定代表人魏小巍发出微信，要求帮忙借高利贷，帮其渡过难关。魏小巍以个人名义于2018年1月2日向案外人张斌借款10万元，实际到账95,000元，预扣利息5,000元。魏小巍于同日将95,000元转给项水平，项水平用微信回复“魏总收到了95000．谢谢辛苦了”。另查明，文溢公司于2017年11月10日支付焱歌公司35万元，11月22日支付35万元，11月27日支付30万元，12月15日支付30万元，12月25日支付20万元，2018年2月1日支付78万元，2月14日支付15万元，合计支付焱歌公司243万元。2018年4月28日，焱歌公司向人文公司递交《付款委托书》，要求人文公司对其承建的大余县县城部分路段提升改造工程项目中由其公司施工的李光辉、殷绍林等四个班组人工费（附有工人工资表）共计645,422元由人文公司直接支付给以上班组每个工人在工资表上的银行账户，同意该部分工程款在其公司施工的大余县县城部分路段提升改造工程项目的工程款中抵扣，如该项目工程款项不足以支付，则同意在广丰森林公园钢构工程的工程款中直接扣除。文溢公司于2018年5月11日、14日对该645,422元工人工资支付了346,650元。同年7月14日，焱歌公司向文溢公司递交《付款委托书》，要求文溢公司向广丰水上森林项目钢结构施工工人林武丰支付人工费11,000元，并在该工程的工程款中抵扣。文溢公司于2018年8月2日通过中国银行向林武丰支付11,000元。以上文溢公司向焱歌公司及委托代付工人工资共支付2,787,650元。而焱歌公司于2017年、2018年分别向文溢公司开出税务发票198万元、150万元，合计348万元。焱歌公司还开出其他税票，自报2017年、2018年总体开票714万元。焱歌公司建账支出材料款及向项水平银行转账合计2,610,745元，申请专用发票等其他费用支出28,750元，原告认可焱歌公司支付材料款及向项水平银行转账、微信转账共2,515,746元。2020年1月22日，上饶市广丰区审计局作出广审投字2020年第54号《审计报告》，认定广丰区干支流治理工程—黄家淤段水生态建设项目设计、施工总承包项目审计造价为30,810,582.58元，其中包含绿化、亮化、硬质景观三部分工程。原告施工的是硬质景观工程中的钢结构工程。被告新投公司已支付人文公司工程款2,777万元，尚欠工程款余额3,040,582.58元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、三原告是否涉案工程的实际施工人；二、本案相关合同的法律效力及法律责任；三、涉案工程款如何确定；四、李海斌、刘文辉班组的工程款及其他工程款应否从涉案工程中扣除及剩余工程款数额；五、原告主张的利息是否支持。一、三原告是否涉案工程的实际施工人问题。本院认为，被告焱歌公司与三原告签订的《承包协议》及原告以被告焱歌公司名义与文溢公司签订的《钢构工程施工合同》、项水平与人文公司的金碧琼、查德旺、殷海兵、张巧丽的微信聊天记录、原告现场施工的照片、焱歌公司向项水平银行卡、微信转账记录、项水平在整改通知单上签名、焱歌公司向人文公司出具的《委托书》、文溢公司与原告结账确认钢结构工程总款3,988,166元的《决算书》等一系列证据，已经充分证明原告是涉案工程的实际施工人，被告人文公司、文溢公司虽然以本院（2019）赣1103民初382号民事判决书、上饶中院（2019）赣11民终1489号民事判决书为据否认三原告的实际施工人地位，从而认为原告非本案的适格原告，但也没有举证证明涉案工程的实际施工人为他人，被告焱歌公司并没有实际施工，其提供的《承包协议》也印证了原告是涉案工程的实际施工人身份，故本院对原告系涉案工程实际施工人的事实予以确认。二、本案相关合同的法律效力及法律责任问题。原告与被告焱歌公司签订《承包协议》，而原告项水平、蔡先文、刘雷忠无相关建筑施工企业资质，属于违法分包合同。原告借用焱歌公司的名义与文溢公司签订《钢构工程施工合同》，实际上文溢公司也无相关建筑施工企业的资质，仅为人文公司的全资子公司，上述合同违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。但原告根据合同承包工程已实际完工，并于2018年7月31日通过竣工验收，原告作为实际施工人已将劳动及材料物化于工程。违法分包的合同虽然无效，但其作为实际施工人是案涉工程款的最终受益人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同虽然无效，但如果建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。故原告要求被告焱歌公司支付案涉工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。至于原告主张由被告人文公司、文溢公司连带支付工程款问题，本院认为，原告与人文公司、文溢公司并无直接的合同关系，对于原告而言，其合同相对方为焱歌公司，原告可以向违法分包人焱歌公司主张工程款。人文公司、文溢公司与原告之间并无合同关系，也不是案涉工程的发包人，原告要求其承担连带责任，缺乏法律依据，也与合同相对性原则不符，本院不予支持。至于被告新投公司如何承担责任问题，根据前述司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告新投公司是案涉工程的发包人，人文公司与案外人浙江城建规划设计院有限公司是案涉工程的总包人，焱歌公司是违法分包人。现新投公司尚欠案涉工程的工程款余额为3,040,582.58元，根据法律规定，新投仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、涉案工程款如何确定问题。本院认为，根据《承包协议》，约定工程价款根据甲方（焱歌公司）与总包方（人文公司）的合同最终结算价确定。张巧丽于2017年9月29日发给项水平的微信提到：“贵公司能否以400万之内的含税总价进行施工？（需提供17%的材料类增值税专用发票）。如若可以，请提供调整后的报价明细表至我邮箱。”“如不能施工，也请告知我。”项水平明确回复：“应该能做……，我把清单调好晚点发到你邮箱。”2018年6月9日，焱歌公司向文溢公司出具的《承诺书》承诺：“工程量增加部分不予结算，并同意贵方按钢丝网栈道设计施工图纸中的做法进行结算。”2018年11月13日，原告项水平与文溢公司现场结算时，原告自报工程款5,108,859.65元，并提供《广丰区水上森林项目钢结构部分决算书》，文溢公司对原告《决算书》上的工程量、价款进行了有增有减，最终确认工程总款为3,988,166元，项水平在该《决算书》上签字“同意按此结算结账。”该结算行为系双方真实意思表示，应视为双方就施工工程价款结算所达成的合意，具有结算案涉工程总价款的效力，故本院对原告在涉案工程的工程价款总额3,988,166元予以确认。四、李海斌、刘文辉班组的工程款及其他工程款应否从涉案工程款中扣除及剩余工程款问题。2017年11月20日，水上森林项目监理机构对该项目钢结构向焱歌公司发出整改通知单，通知焱歌公司按照通知内容进行整改，限2017年11月28日前完成，原告项水平在该通知单上签名。焱歌公司通知原告整改，而原告并未安排人员按通知整改，被告文溢公司安排李海斌班组完成整改，产生工程款及人工工资224,228元，且文溢公司已实际支付，监理机构也认可其基本整改到位。人文公司施工员查德旺在《决算书》上也作了备注：“李海兵帮忙班组费用未扣除。”项水平在该《决算书》上签名，应该明知李海斌的工程款要在案涉工程款中扣除，而项水平没有提出异议，故该笔费用，理应从原告的涉案工程款中扣除。文溢公司出人工、材料、机械帮助原告完成的工程量计工程款19,300元，原告蔡先文签字认可，亦应从涉案工程款中扣除。焱歌公司委托文溢公司直接支付给广丰水上森林项目钢结构施工工人林武丰的人工费11,000元，文溢公司已实际支付，亦应在涉案工程款中抵扣。被告人文公司、文溢公司抗辩提出刘文辉班组对钢结构的油漆部分进行返修，产生工程款268,533.79元，应由焱歌公司负担，并从工程款中扣除。为证明该主张，提供了《告知函》《劳务分包合同》、刘文辉的函件、《承诺书》等证据证明。本院认为，文溢公司称2019年6月21日向焱歌公司发出《告知函》，但无任何证据证明被告焱歌公司或实际施工人即本案原告收到该函件，且《劳务分包合同》上无落款日期，文溢公司测量验收时间是2019年11月4日，测量验收时也未通知焱歌公司或实际施工人派人在场参与。钢结构工程竣工验收是2018年7月31日，保质期一年也在2019年7月31日到期，故其2019年11月4日测量验收并确定工程款268,533.79元，本院无法确认该项返修是否在保质期内。故人文公司、文溢公司抗辩该268,533.79元应在焱歌公司承包的钢结构工程款中扣除，没有足够的证据和理由，本院不予采信。文溢公司根据焱歌公司提交的《付款委托书》于2018年5月11日、14日向大余县县城部分路段提升改造工程项目中的李光辉、殷绍林等四个班组支付的工人工资346,650元，与本案无关。焱歌公司虽然在该委托书中提到“如该项目工程款项不足以支付，则同意在广丰森林公园钢结构工程的工程款中直接扣除”，但文溢公司并没有举证证明大余工程项目工程款项不足以支付，故文溢公司抗辩该款也从案涉工程款中扣除，依据不足，本院不予采信。文溢公司提出的垫付预埋件款项应从焱歌公司工程款中扣除，但未经焱歌公司和原告认可，本院不予采信。另外，原告项水平通过微信向焱歌公司法定代表人魏小巍求助，要求帮忙借高利贷帮其渡过难关，魏小巍以个人名义向案外人张斌借款10万元，张斌预扣利息5,000元，实际到账95,000元，魏小巍于2018年1月2日将95,000元转给项水平，项水平用微信回复收到该款。焱歌公司提供上海浦东新区法院（2019）沪0115民初43756号民事判决书和执行笔录证明魏小巍按判决履行了归还张斌借款95,000元及利息950元，被告焱歌公司主张该95,000元作为已经支付给原告的工程款，应予扣减。本院认为，该款系魏小巍与项水平之间的民间借贷关系，并非以焱歌公司名义向项水平支付工程款，与本案属不同的法律关系，魏小巍可另案向项水平追偿，本案在此不作处理。原告主张的工程款中，包含其向焱歌公司支付的垫付款34万元，因该垫付款与大余县县城部分路段提升改造工程有关联，当事人对大余县的该工程未进行结账，故原告要求被告支付该款，依据不足，本院不予支持。根据焱歌公司提供的《出账明细》，焱歌公司已经支付给原告的工程款2,610,745元，其中包含2018年1月2日魏小巍个人工行卡转给项水平的95,000元，而原告提供的焱歌公司向其支付工程款所列《转账（转出）详情》，认可焱歌公司向其支付的工程款为2,515,746元，其中不包含2018年1月2日魏小巍支付的95,000元，故本院对原告自认的已收到焱歌公司支付的工程款2,515,746元予以确认。根据上述认定，本案的工程款总额3,988,166元，已经支付2,515,746元，扣减李海斌班组工程款224,228元、文溢公司帮忙完成的工程款19,300元、林武丰工资11,000元，剩余工程款为1,217,892元。对此，本院予以确认。五、关于原告主张的利息是否应予支持问题。本案当事人对案工程的工程款于2018年11月13日已经作出结算，确定工程款3,988,166元，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告要求从2020年6月22日起至实际支付之日止计算利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，但原告主张以2,933,114元为基数按年利率6%支付利息不当，应以剩余工程款1,217,892元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，直至款清为止。被告人文公司、文溢公司抗辩提出原告工程延误工期、项目经理到岗到位未达标、工程转包违约等应承担相应的责任，被告焱歌公司抗辩已经超额支付原告9,846,708元等主张，因其未提出反诉，本院在此不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告上海焱歌建筑装潢工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告项水平、蔡先文、刘雷忠剩余工程款1,217,892元，并以1,217,892元为基数，从2020年6月22日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至款清为止；二、被告上饶市广丰区新区投资开发有限公司在欠付工程价款限额内对原告项水平、蔡先文、刘雷忠承担本判决第一条的支付责任，限本判决生效后十日内履行；三、驳回原告项水平、蔡先文、刘雷忠的其他诉讼请求。案件受理费30,265元，由原告项水平、蔡先文、刘雷忠负担14,504元，被告上海焱歌建筑装潢工程有限公司负担15,761元。

二审中，被上诉人项水平、蔡先文、刘雷忠向本院提交如下证据：第一组证据：《大余县伯坚南大道外立面提升工程架子工工资表》及付款明细，证明：上海焱歌建筑装潢工程有限公司出具付款委托书时，与大余分公司的工程可以支付的进度款剩余金额严重不足，仅在大余分公司账目列支275,272元。第二组证据：情况说明，证明：上海焱歌建筑装潢工程有限公司对案涉346,650元款项从本案所涉广丰项目工程款中列支的事实予以认可。第三组证据：《铁艺报价表》及邮寄单，证明对象：证明第三方对于氟碳漆喷涂的单价为75元，刘文辉班主对于清除绣体在进行氟碳漆喷涂的维修费用为60元、65元，属于合理支出，应当由被上诉人承担。被上诉人项水平、蔡先文、刘雷忠发表质证意见：质证第一组证据：三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的，所谓的付款明细只能说明银行的流水，与本案不具有任何的关联性，该份材料是由上诉人单方面制作，不具有合法性和真实性。质证第二组证据：三性均有异议，上海焱歌建筑装潢工程有限公司从未参与案涉工程项目，甚至不认识除上诉人外的所有当事人，该份情况说明是在2021年8月12日作出，反而证明上海焱歌建筑装潢工程有限公司与上饶市文溢工程管理有限公司、浙江人文园林股份有限公司具有串通的嫌疑，材料费、人工费、机械费都由被上诉人所承担，出具该份情况说明达不到其证明目的。质证第三组证据：三性均有异议，达不到上诉人的证明目的，被上诉人代理人也扫描了该份邮寄单，显示不出任何内容。其二，从该邮寄单中的材料品种与其证明目的所谓的维修所用的材料完全不对称，所以达不到上诉人的证明目的。原审被告上饶市广丰区新区投资开发有限公司发表质证意见：该三份证据上饶市广丰区新区投资开发有限公司不清楚，无法质证。上诉人上海焱歌建筑装潢工程有限公司发表质证意见：对上诉人文溢公司、园林公司提交的三组证据的三性均无异议。本院认为，文溢公司、园林公司提交的第一组、二组证据的真实性予以确认，但该组证据不足以证明大余工程项目工程款项不足以支付，故本院对其证明目的不予确认。对第三组证据，本院认为，该组证据比较客观反映了氟碳漆喷涂的市场单价，证明了文溢公司向案外人支付钢结构油漆脱落返修的费用价格具有合理性，故本院对该组证据予以确认。

上诉人焱歌公司向本院提交如下证据：第一组证据：（2018）赣1103民初1403号的调解笔录，证明对象：证明被上诉人是上诉人的职工，上诉人不是违法分包。第二组证据：现场照片，证明对象：上诉人派安全员到现场一起完成项目。第三组证据：140张发票，被上诉人提供的成本发票及上诉税款计算表格，证明对象：上诉人为该项目支付的所有税金总额。第四组证据：（2018）赣1103民初1403号的调解书，证明对象：上诉人为该项目支付的吊车费用４万元整。第五组证据：上诉人向法人借钱给被上诉人的借条及上诉人收到该款项的证明，证明对象：上诉人为该项目支付给被上诉人9.5万元整。第六组证据：上诉人法人与被上诉人的聊天记录及费用详细清单，证明对象：上诉人为该项目支付了28,750元其他费用。第七组证据：文溢公司给上诉人付款的银行流水，证明对象：上诉人收到文溢公司付款的总金额。上饶市广丰区新区投资开发有限公司对上诉人焱歌公司提交的上述证据的质证意见：三性不清楚，故均无法质证。

文溢公司、园林公司对上诉人焱歌公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据一调解笔录，请法院核对原件，如与原件核对一致，则上诉人文溢公司与人文公司对该证据的三性均无异议。本案中，文溢公司与焱歌公司签订钢构工程施工合同，并约定由刘雷忠作为焱歌公司的项目经理与文溢公司对接，文溢公司一直认为刘雷忠、项水平、蔡先文等人是焱歌公司的职工并代表焱歌公司与文溢公司进行联系。证据二现场照片，照片中的人员较为模糊，无法进行辨认，文溢公司和焱歌公司对接具体施工，施工现场的人员也由焱歌公司指派，具体指派哪些人，文溢公司并不干预，也不是很清楚。证据三的140张发票，三性均无异议，对于税款计算表格的内容我方无法进行认定，请法院查明事实后予以核实认定。证据四调解书，请法院核对原件，如与原件核对一致，则上诉人文溢公司与人文公司对该证据的三性均无异议。证据五和证据六，与上诉人文溢公司、园林公司无关，上诉人文溢公司、园林公司无法对此发表质证意见。证据七《文溢公司给上诉人付款的银行流水》，三性均无异议。本院认为，上诉人焱歌公司提交的第一组、第四组证据，因其已在一审中提交，不属于二审新证据，故本院不予确认。对其提交的第二组证据，派出的人员的身份无法核实，同时，也达不到上诉人焱歌公司主张其是案涉工程的实际施工人的目的，故本院对该组证据亦不采信。对其提交的第三组、第六组、第七组证据，不是二审新证据，且一审法院对该三组证据反映的事实也予以了查明，故本院对该三组证据不予认可。对第五组证据，与本案无关联性，故本院不予采信。

二审另查明：2019年6月21日，文溢公司就被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文施工的钢结构有出现油漆脱落及生锈的现象，向焱歌公司发出《告知函》，要求焱歌公司在2019年6月25日前组织人员进场维修，如到期未组织人员进场维修，则将自行安排班组进场维修，由此产生的一切费用将从焱歌公司该项目的剩余应付款中扣除。该函件通过EMS快递发送焱歌公司。被上诉人项水平、蔡先文、刘雷忠在起诉时将该《告知函》作为证据向一审法院提交。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，上诉人焱歌公司的上诉理由是否成立？首先，关于上诉人焱歌公司主张的4万元吊车租赁费是否应在案涉工程款抵扣的问题。本院认为，在二审庭审中，承办法官当庭拨打项水平的电话对4万元吊车租赁费的事实进行核实，审判员问：“吊车是否用于案涉的钢结构工程？”项水平答：是的。审判员问：“吊车费是由谁支付的？是否是魏小巍主张的4万元？”项水平答：“尾款是魏小巍支付的。金额因为时间太长我记不清楚了，但是事实是属实的。”同时，根据上诉人焱歌公司提交的（2018）赣1103民初1403号调解书，以上事实可证实上诉人焱歌公司应当支付给案外人的吊车费4万元系用于案涉钢结构工程，因此，上诉人焱歌公司主张的4万元吊车租赁费应当在支付给被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文的工程款余款中抵扣，于法有据，本院依法支持。其次，关于上诉人焱歌公司主张的管理费、税金、附加税是否由被上诉人承担的问题。本院认为，因上诉人焱歌公司未在一审中主张且未提起反诉，故二审不予处理，上诉人可另诉主张。第三，关于上诉人焱歌公司主张被上诉人项水平向上诉人法定代表人索要的95,000元是否应当在案涉工程款余款扣除。本院认为，该款系魏小巍与项水平之间的民间借贷关系，并非以焱歌公司名义向项水平支付工程款，与本案属不同的法律关系，一审法院在本案不予处理，并无不当，魏小巍可另案向项水平追偿。

上诉人文溢公司、园林公司上诉的三个理由是否成立？一是346,650元是否应当计入文溢公司已付焱歌公司的工程款内。本院认为，文溢公司根据焱歌公司提交的《付款委托书》于2018年5月11日、14日向大余县县城部分路段提升改造工程项目中的李光辉、殷绍林等四个班组支付的工人工资346,650元，上诉人文溢公司、园林公司虽在二审中提交了《大余县伯坚南大道外立面提升工程架子工工资表》及付款明细、《情况说明》，但该组证据不足以证明大余工程项目工程款项不足以支付，且大余工程项目与本案项目是两个不同的项目，如果允许抵扣，将无疑损害本案实际施工人的权益，故文溢公司抗辩该款也从案涉工程款中扣除，本院不予采信。二是维修费268,533.79元是否从实际施工人的工程款中扣除。本院认为，经二审核实，关于钢结构油漆脱落返修的《告知函》及快递单于2019年6月21日发出，系由被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文向一审法院举证提交，故，显然，被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文收到了该份《告知函》，一审法院认定无任何证据证明焱歌公司或实际施工人即本案原告收到该函件，显属不当，本院依法纠正。案涉钢结构工程质量保修期于2019年7月31日到期，而文溢公司于2019年6月21日发出告知函，故案涉钢结构出现质量问题系在质保期内，上诉人文溢公司系在质保期内要求焱歌公司承担质保责任。因焱歌公司和被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文均未按该函件要求组织人员进场维修，文溢公司将钢结构油漆返修交由案外人刘文辉施工。根据文溢公司提交的《劳务分包合同》《广丰水上森林公园油漆班组刘文辉完成总工程量》、支付凭证、刘文辉出具的《承诺书》以及在二审庭审中针对审判人员的发问“上饶市广丰区新区投资开发有限公司，（就钢结构油漆返修施工）是在2019年8月份告知验收通过的？”被上诉人上饶市广丰区新区投资开发有限公司回答“整改是有这么一回事”，综上，本院依法认定，钢结构油漆脱落时间发生在质保期内，文溢公司经函告被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文及焱歌公司无果后才委托的案外人进行维修，该维修费用合理且已经支付，故，该部分费用应当从被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文的工程款中扣除，根据一审查明的剩余未付工程款数额为1,217,892元以及本院依法认定的4万元吊车租赁费应当在支付给被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文的工程款余款中抵扣，故焱歌公司应支付的工程款余款为909,358.21元（1,217,892元-268,533.79元-40,000元）。三是一审法院认定焱歌公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至付清款日止是否正确。上诉人认为，根据双方签订的合同约定，焱歌公司在每次付款前，应提出付款申请并提供等额的税务发票，逾期提供的，上诉人有权拒绝付款，而焱歌公司未向上诉人提交付款申请和提供等额发票，故付款条件未成就，故不应支付利息。本院认为，本案工程款于2018年11月13日已经作出结算，根据焱歌公司与文溢公司签订的《钢构工程施工合同》第十条第二项约定：“乙方应在每次付款之前，提出付款申请并向甲方提供等额税务发票，如乙方逾期提出付款申请或逾期提供发票的，甲方有权拒绝或相应迟延支付工程款，不视为甲方违约。”现被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文未向本院提交证据证实其已向文溢公司提交了付款委托书等，故，文溢公司未及时付款的行为按照合同约定，不构成违约。但现被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文已向法院提起诉讼，且案涉工程款已经结算，双方当事人对逾期支付工程款的利息未进行约定，故上诉人焱歌公司应当支付从起诉之日即2020年7月24日起的利息给被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文，因计息时间从2020年7月24日起，故应按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率LPR支付逾期付款利息。一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，显属不当，本院依法纠正。

另，上诉人园林公司、文溢公司还主张除上诉状列明的两笔款项外，还应扣除文溢公司垫付的预埋件费用、焱歌公司延误工期应付的违约金等费用。本院认为，预埋件费用未经焱歌公司和被上诉人项水平、刘雷忠、蔡先文认可，故本院不予支持。关于上诉人主张的焱歌公司延误工期应付的违约金等费用，因其未提出反诉，故二审亦不予处理，上诉人可另诉主张。

综上所述，上诉人焱歌公司的上诉请求部分成立，本院依法支持；上诉人园林公司、文溢公司的上诉请求部分成立，本院依法支持。一审法院认定事实正确，但处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销上饶市广丰区人民法院作出的（2020）赣1103民初4391号民事判决主文第一项、第二项；

二、由上海焱歌建筑装潢工程有限公司于本判决生效后十日内支付项水平、蔡先文、刘雷忠剩余工程款909,358.21元，并以909,358.21元为基数，从2020年7月24日开始按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率LPR计息，直至款清为止；

三、上饶市广丰区新区投资开发有限公司在欠付工程价款限额内对项水平、蔡先文、刘雷忠承担本判决主文第二项的支付责任，限本判决生效后十日内履行；

四、驳回上海焱歌建筑装潢工程有限公司的其他上诉请求；

五、驳回浙江人文园林股份有限公司、上饶市文溢工程管理有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费30,265元，由项水平、蔡先文、刘雷忠负担18,000元，上海焱歌建筑装潢工程有限公司负担12,265元。浙江人文园林股份有限公司、上饶市文溢工程管理有限公司缴纳的二审案件受理费9,951元，由项水平、蔡先文、刘雷忠负担3,300元，由浙江人文园林股份有限公司、上饶市文溢工程管理有限公司负担6,651元。上海焱歌建筑装潢工程有限公司缴纳的二审案件受理费6,219元，由上海焱歌建筑装潢工程有限公司负担5,600元，由项水平、蔡先文、刘雷忠负担619元。

本判决为终审判决。

审判长　　毛丽丽

审判员　　周立峰

审判员　　姜一珉

二〇二二年五月十六日

书记员　　谢雅婷