北京某某天艺建筑装饰有限公司、北京裕丰元隆建筑装饰有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2021）琼96民终2373号 上诉人（原审原告）：北京**天艺建筑装饰有限公司，住所地：北京市海淀区后屯南路26号5层6-22。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，项目经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京裕丰元隆建筑装饰有限公司，住所地：北京市朝阳区樱花园28号楼（樱花集中办公区0480号）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，海南正益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京东方京安消防工程有限公司，住所地：北京市西城区马连道南街6号院1号楼6层6B-15号。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：北京东方京安消防工程有限公司海南分公司，住所地：海南省海口市龙华区滨海大道235号兆南西海豪园V8205A栋。 负责人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：浙江恒宸建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道海创科技中心4幢902室-3。 法定代表人：**，董事长。 以上四被上诉人的委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁志远装饰设计工程有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市龙港区龙港大街81甲号楼C（二层）。 法定代表人：常远，经理。 被上诉人（原审被告）：海南和融房地产开发有限公司，住所地：海南省琼海市万泉河口海滨旅游区（**金湾内）。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 原审第三人：北京鑫世龙腾建筑工程劳务有限公司。住所地：北京市朝阳区工体东路20号2层202内1185室。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：扬州朗朗建筑装饰工程有限公司。住所地：江苏省扬州市曲江北路8号。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：北京龙成世纪装饰工程有限公司。住所地：北京市丰台区大红门南里12号楼201室。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：安徽省铜陵市华仓建筑劳务有限公司。住所地：安徽省铜陵市官区七坝路边（东郊办事处居委会）。 法定代表人：***。 上诉人北京**天艺建筑装饰有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京裕丰元隆建筑装饰有限公司（以下简称裕丰公司）、北京东方京安消防工程有限公司（以下简称京安消防公司）、北京东方京安消防工程有限公司海南分公司（以下简称京安消防海南分公司）、浙江恒宸建设集团有限公司（以下简称恒宸公司）、辽宁志远装饰设计工程有限公司（以下简称志远公司）、海南和融房地产开发有限公司（以下简称和融公司）及原审第三人北京鑫世龙腾建筑工程劳务有限公司（以下简称鑫世龙腾公司）、扬州朗朗建筑装饰工程有限公司（以下简称扬州朗朗公司）、北京龙成世纪装饰工程有限公司（以下简称龙成世纪公司）、安徽省铜陵市华仓建筑劳务有限公司（以下简称华仓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院作出的（2017）琼9002民初1891号判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销海南省琼海市人民法院作出的（2017）琼9002民初1891号判决，依法改判或发回重审；2．涉案诉讼费、保全费、鉴定费全部由被上诉人（原审被告）承担。事实与理由：一、一审程序违法。原承办人在审理该案中被被上诉人无理由申请回避，一审据此更换承办人，程序违法。二、一审认定事实错误。1．上诉人为合法的实际施工人。案涉工程上诉人并非只是派出管理人员到现场管理，根据上诉人提交的证据B1-5付款明细，厨房改造工程及KTV为上诉人自行购买材料并施工；2．案涉工程鉴定是由法院委托，符合法定程序。如一审认为该《工程造价鉴定意见书》结果错误，只能重新委托鉴定机构或更换鉴定机构，而不能因此判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人提交的鉴定材料均符合鉴定要求。至于与原审第三人工程量的区分，撤场前原审第三人的施工范围为上诉人的合同范围，原审第三人与上诉人签订的分包合同，且工程款为上诉人支付。上诉人提交的鉴定材料也并未包含撤场后原审第三人施工的部分，鉴定机构也未将该部分纳入该《工程造价鉴定意见书》的结论中。退一步讲，一审认为双方签订的合同无效，但一方当事人请求参照合同约定的工程价款支付，人民法院可以结合因果关系等因素作出裁判。一审不支持《工程造价鉴定意见书》，没有事实和法律依据。3．被上诉人京安消防海南分公司、京安消防公司应当承担连带责任。根据三方合同约定，其自愿作为上诉人的担保人，并承担连带责任。一审认定为一般保证和保证期限已过，没有事实和法律依据。4．上诉人与被上诉人签订的合同为室内精装劳务合同，该合同实质为装饰装修合同，上诉人具有建筑装饰装修工程专业承包贰级资质。一审错误认定本案事实，从而导致错误判决。请求二审法院查明事实，予以改判。 裕丰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，应当予以维持。1．关于实际施工人的问题，实际施工人是施工任务的实际承担者。本案中，从一审庭审查明的情况看，案涉工程的实际施工人应为四个原审第三人，被答辩人无权主张工程款。理由如下：其一，从被答辩人与四个原审第三人的分包合同来说，其内容是由四个原审第三人包工包料，被答辩人除了抽取工程总价款16％作为管理费外，其余均由原审第三人负责。该合同是典型的转包合同，被答辩人并不负有实际施工的责任。其二，从工程的实际施工情况来说，所有劳务均由四个原审第三人组织工人进行、工人工资及其他一切劳务费用均由原审第三人负担，除主材（**、马桶、瓷砖、灯具等）由总包提供外、所有辅材（水泥沙、腻子粉、涂料、轻钢龙骨、板材、电线等）均由原审第三人垫资采购。被答辩人只是派出管理人员到现场管理，但没有实际组织工人施工，也未出资购买过材料，并非本案实际施工人。至于被答辩人声称的对会所改造和厨房进行了施工，但根据庭审查明的情况，该部分内容并不包含在案涉工程B1-5#**之内，属于单独结算，且答辩人已将该部分工程款全额支付给被答辩人，该部分工程也不包含在鉴定报告中。被答辩人的主张与本案无关，不能作为上诉的理由。2．关于被答辩人所主张工程款的问题，答辩人已超付被答辩人工程款，且被答辩人截留工程款造成工程停工，给答辩人带来严重损失。被答辩人主张欠付工程款没有事实依据。理由如下：其一，被答辩人于2015年7月20日撤离现场时，我方已实际付给被答辩人1661万，而被答辩人仅付给四个原审第三人1444.55万元（不含被答辩人开具的100万元空头支票），被答辩人已获利216.45万元。因此，答辩人不仅没有欠付被答辩人工程款，反而是超付了工程款。其二，被答辩人先是违反合同约定，未经答辩人同意，将全部工程转包给没有资质的四个原审第三人，后又截留工程款，并虚开100万元的空头支票欺骗原审第三人，导致工人闹事、工程停工，造成答辩人声誉和经济损失。对于被答辩人的严重违约和损失赔偿问题，答辩人将保留相应的权利。3．关于《工程造价鉴定意见书》应否被采信的问题，该意见书不管是在鉴定程序，还是在具体内容上均存在诸多不合法、不合理的地方，我方一直不予认可，且已在一审过程中表明了具体异议。被答辩人于7月20日撤场时，没有与答辩人及四个原审第三人确认工程施工量，也没有进行结算。而《工程造价鉴定意见书》也未对这一关键问题进行区分和鉴定，仅仅是根据被答辩人提供的清单量统计表作出鉴定结果，明显存在重大瑕疵和不合理性，显然不能作为本案定案的依据。4．关于被答辩人资质的问题，被答辩人并未就一审判决关于的合同无效的认定提出上诉，证明其认可一审判决关于合同效力的认定。因此，被答辩人单独提出关于资质的上诉理由，并不影响一审判决关于合同无效的认定。二、一审法院程序合法，应当予以维持。被答辩人未对一审法院回避决定提出异议，各方在最后一次开庭时也均明确表示同意合议庭组成人员。因此，被答辩人在上诉时提出异议，显然程序不合法，不构成上诉理由。综上，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人全部上诉请求。 京安消防公司、京安消防海南分公司辩称，一审法院更换法官，程序正确，不违反任何法律规定。在一审开庭过程中，全体诉讼当事人都同意更换后的法官审理，经法官询问，也未提出任何异议。二、一审认定事实清楚、正确。1．上诉人不是实际施工人，是固定提留合同总价16％的转包人。上诉人所说的厨房改造和KTV，都不是合同中的项目。上诉人没购买过建材，更没施工。本案中，上诉人不出工、不出料、不垫资，只是赚取工程转包差价，因此不是实际施工人。本案的全部工程都是由四个原审第三人包工、包料（除了开发商提供的）、垫资完成，因此四个原审第三人是本案的实际施工人。“实际施工人”，这一法律词汇首次出现在2004年最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条规定里，是指违法转包、分包无效建设工程施工合同的实际施工主体。司法实践中以及一些地方高级人民法院的解答中认为建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。2．《工程造价鉴定意见书》存在严重的程序违法、事实认定错误问题。签字鉴定人**不具备注册造价工程师资格，违反《建设工程造价规范》（GB／T51262-2017）第2.0.6条（鉴定人应具备注册造价工程师资格）和3.1.4（鉴定人应当加盖注册造价工程师执业专用章），一审法院对其不予采信，完全正确合法。本案根据现有查明的事实和法律关系完全可以直接判决，因此没必要且也不应该再重新鉴定。另外，本案并不具备鉴定条件，更何况上诉人撤场时也没有划定施工界面，本案的鉴定范围也错误。关于《工程造价鉴定意见书》存在的诸多问题，详细内容和意见请看答辩人在鉴定、质证工程中提交的《关于工程造价鉴定书的意见》、《工程造价鉴定书（勘误稿二）的意见》、《工程造价鉴定书（勘误稿一）的意见》、《关于原告申请鉴定范围错误的意见》、《不同意造价鉴定的意见》5份文件以及一审代理词、开庭笔录。3．被上诉人京安消防海南分公司、京安消防公司依法不承担保证责任是正确的。根据《中华人民共和国民法典》第682条第1款，主债权债务合同无效，保证合同无效，因此本案京安消防海南分公司担保条款无效。另外，分公司无权对外担保，且上诉人并非善意当事人，其知道也应该知道，根据《中华人民共和国公司法》第16条第1款的规定，公司担保应当通过公司的股东会或董事会决议。根据九民会议纪要第17、18、20条之规定，上诉人并非善意，因此京安公司及其海南分公司不承担任何责任。另外，根据《中华人民共和国民法典》第686条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”第692条的规定，对于保证期间，“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”因此，上诉人2017年8月主张2016年6月应当付款，已经超过担保期限，也不应该再承担保证责任。4．上诉人与被上诉人签订的合同是建设工程分包合同、转包合同，并非精装劳务合同，上诉人无资质超范围签订的合同无效。本案上诉人与裕丰公司之间的合同内容是包工、包部分主材、包水电安装等，因此是建设工程分包合同。但上诉人并不具备建筑装修装饰工程专业承包企业一级资质、水暖电安装作业分包企业资质，而且违法将全部工程转包分包给四个原审第三人（本案实际施工人），违反了法律的相关规定，合同无效。三、上诉人的起诉，是对司法资源和社会资源的极大浪费，徒增诉累，应当及时制止，不能再继续下去。上诉人在撤场前，已经超额得到了工程款，在撤场后，裕丰公司迫于无奈直接与四个原审第三人（实际施工人）施工合作并结算了工程款，具有迫切性、正当性、合法性。因此，撤场复工后的工程款与上诉人无关。如果让裕丰公司再重复给上诉人工程款的话，裕丰公司势必会再起诉本案四个原审第三人追款，四个原审第三人再起诉上诉人追款，结果工程款还是回到本案第三人（实际施工人）手里，最终形成三角循环诉讼，徒增诉累，浪费司法资源和社会资源，毫无意义。而且，实践中也不会让合理支付给实际施工人的工程款，再重复支付给上诉人。 恒宸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人和裕丰公司签订的合同无效；上诉人不是实际施工人；上诉人已经超额得到了合同款项。综上，从事实上不应当支付上诉人款项，且上诉人***公司没有任何法律关系。 和融公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．和融公司已经依约***公司付清全部工程款，不存在拖欠款项情况，上诉人上诉意见也未对该点提出质疑，因此上诉人不能突破合同相对性请求和融公司承担连带责任；2．上诉人不是本案实际施工人，因此不能援引相关司法解释请求和融公司承担连带责任。 志远公司未到庭，但提交了书面答辩状。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人对本案无任何责任，上诉人要求答辩人承担连带支付责任无法律依据。上诉人诉讼请求的基础法律关系是上诉人与裕丰公司签订的分包合同，该合同的相对方是上诉人与裕丰公司，答辩人不是该合同的相对人。从本案事实上看，无论是基于合同的相对性，还是上诉人不是实际施工人的事实，答辩人对上诉人主张都不应承担任何责任。二、上诉人请求给付工程款的金额无证据证明，上诉人作为原告，应当对其主张给付工程款的事实及给付的金额承担举证责任。工程造价鉴定书鉴定的基础材料不客观、真实，结论存在严重瑕疵和不合理性，因此，一审法院对造价鉴定书不予认可正确。 鑫世龙腾公司陈述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人与被上诉人裕丰公司以及上诉人与四个原审第三人签订的劳务分包合同，名为分包实为建筑工程转包，均属无效合同，实际施工人为四个原审第三人。从施工情况看，所有的劳务均由原审第三人施工，工人工资及其他费用由原审第三人负责，除**、马桶、瓷砖、灯具等由总包提供外，水泥、涂料、板材、电线等材料均由原审第三人垫资采购，上诉人除派3个管理员到场沟通协调外，没有派工人施工，也没有出钱采购材料。合同明确约定，上诉人除了抽取工程款16％作为管理费外，其它的均由原审第三人负责。二、上诉人并未实际施工和垫资，其向被上诉人主张工程款损害原审第三人的合法权益，应当予以驳回。如果上诉人拿到工程款，又不支付给原审第三人，会造成原审第三人损失。三、被上诉人裕丰公司并不欠上诉人工程款，而是欠原审第三人工程款，被上诉人裕丰公司应当直接付给原审第三人。上诉人2015年5月撤场后，被上诉人裕丰公司支付上诉人1661万元，而上诉人付款给四个原审第三人1444.55万元（不包括100万元空支票）仍获利216.45万元，获利达13％，与合同约定的16％相差无几。且上诉人撤场时未组织界面划分，已完成的工程甲方也不验收合格。另外，上诉人撤场后，被上诉人裕丰公司直接与原审第三人签订合同，剩下的工程由原审第三人施工完成，由被上诉人裕丰公司向原审第三人付款和结算，与上诉人无关。 扬州朗朗公司、龙成世纪公司、华仓公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令六被告连带支付原告工程款8769900.8元及逾期利息（利息以7500905.76元为基数，自2016年6月30日至2018年6月29日，按人民银行同期同类贷款利率计算；以8769900.8元为基数，从2018年6月30日计算至2019年8月19日，按人民银行同期同类贷款利率计算；以8769900.8元为基数，从2019年8月20日暂计至2021年3月30日，至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息合计暂计为1883261.62元）；2．本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月30日，被告和融公司与被告志远公司、恒宸公司签订《**金湾B1-5#楼室内精装工程合同书》，约定***公司承包**金湾B1-5#楼工程房1-29层室内精装修及水电安装工程，暂定合同价34538270元。结算方法：采用单价包干方式，工程量按实际单价组价方式，套用海南省装饰装修工程综合定额（2008版）；人工费按120元／工日补差、各种取费（含管理费、利润、措施费、保险费等）详见招标文件。甲供、甲定乙供的材料及设备（甲供、甲定乙供的材料详见合同招标文件，数量以实际签单为准）。合同还约定了其他事项。此后，志远公司将该工程转包给被告裕丰公司。2014年8月，被告裕丰公司与原告签订《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》将该工程转包给原告，合同约定承包方式：包工包辅材（辅材范围：为发包方供材料、业主供材料之外用于本工程的所有材料）；开工日期2014年8月20日，竣工日期2015年5月30日，材料供应：本工程所需部分材料，由承包人自行采购，发包方或业主双方供料，清单详见附件。合同价款：2600万元。工程款结算：承包人按时完成以上约定的所有工程内容，经发包人、设计单位、监理工程师、业主四方验收工程达到合同约定的质量标准，发包人在三个月内和承包人办理完工结算。发包人在办理完工结算手续十日内，扣完承包人保修金及其他应扣款后付清剩余尾款。合同价款支付：春节前，每月25日前承包方向发包方申报已完成工程产值，由项目经理审核，公司主管审定，发包方于15个工作日内支付月进度产值的60％，发包方根据承包方完成的合同工程量，在确定承包方春节前完成本工程合同内及变更洽商工程量，在确定承包方在春节前完成工程量的80％时．．．．．．。春节后，每月25日承包方申报已完成工程产值，由项目经理审核，公司主管审定，发包方于15个工作日内支付月进度产值的60％，工程完工后甲方初验合格发包方向承包方支付完成总量的80％进度款，验收合格双方结算完结后，支至结算审定价的95％，留5％作为保修金．．．．．．。合同约定了施工界面划分、竣工验收与保修、违约责任等。特别条款约定：原则上承包方最终报价清单中的清单子目不再增加，工程中所有的节点处理，装饰收口等均已含在报价清单中，所有隐蔽工程按约定包含在中标合同价中，甲定乙供，乙供的所有材料和成品要与甲方招标时提供的小样品相符；被告京安消防海南分公司作为被告裕丰公司的担保人在合同上签字，担保期限为：自本合同签订之日起至本合同履约完毕止。2014年8月原告与第三人鑫世龙腾公司、扬州朗朗公司、龙成世纪公司、华仓公司签订《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》（合同约定的内容与原告与被告裕丰公司签订的劳务分包合同相同）将该工程分段分包给四个第三人施工。承包方式：包工包辅材（辅材范围：为发包方供材料、业主供材料之外用于本工程的所有材料）。即发包方供材料、业主供材料之外，辅材由第三人提供。具体分包为：鑫世龙腾公司承包范围为16-20／25-29层共10个楼层，合同暂定总价：8965517.30元，结算方式：乙方工程结算额=合同总价＊84％＋商洽＊8O％，甲方（原告）提留合同总价16％，洽商价款20％作为甲方公司及项目上投入的管理费用。施工过程中因工程的变更，产生工程量变化，据增减、增项额待工程结算时一并结算。增减款额（累计超过合同总价5％），在当期进度款中扣除。扬州朗朗公司承包范围为1-7层共7个楼层。合同暂定总价：6275862.06元，结算方式：乙方工程结算额=合同总价＊84％＋商洽＊80％，甲方（原告）提留合同总价16％，洽商价款20％作为甲方公司及项目上投入的管理费用。施工过程中由于工程的变更，产生工程量变化，据增减、增项额待工程结算时一并结算。增减款额（累计超过合同总价5％），在当期进度款中扣除。龙成世纪公司承包范围为：标段划分8-10层、21-24层。合同暂定总价：6275862.06元，结算方式：乙方工程结算额=合同总价＊84％＋商洽＊8O％，甲方（原告）提留合同总价16％，洽商价款20％作为甲方公司及项目上投入的管理费用。施工过程中由于工程的变更，产生工程量变化，据增减、增项额待工程结算时一并结算。增减款额（累计超过合同总价5％），在当期进度款中扣除。华仓公司承包范围为：标段划分11-15层共5个楼层。合同暂定总价：4482758.62元。结算方式：乙方工程结算额=合同总价＊84％＋商洽＊80％，甲方（原告）提留合同总价16％，洽商价款20％作为甲方公司及项目上投入的管理费用（含税金）。施工过程中由于工程的变更，产生工程量变化，据增减、增项额待工程结算时一并结算。增减款额（累计超过合同总价5％），在当期进度款中扣除。合同签订后，第三人组织工人并购买辅材进行施工，原告派管理人员进场管理。施工过程中，被告裕丰公司按工程进度向原告支付了工程款1661万元，原告向第三人支付了工程款15445534.28元（含100万元空头支票），2015年5月原被告因工程款的支付问题，导致第三人停止施工，并向劳动监察部门投诉，要求原告支付工人工资。2015年7月20日原告撤回管理人员，撤离现场。原告撤离现场后没有和被告与第三人进行结算，没有支付第三人工人工资，也没有与被告裕丰公司确定第三人已完成的工程量。2015年8月1日被告裕丰公司通知原告复工及对存在的质量问题进行整改，第三人也向原告发告知书，告知原告施工过程中乙方材料商及人工等一切费用，造成所有损失费用由原告承担。2015年8月9日被告出具终止承包合同函，终止与原告的承包合同。原告回复不同意终止合同。原告向第三人龙成世纪公司支付工程款为3821341元，向扬州朗朗公司支付工程款为3476727.42元，****腾公司支付工程款为4958954.86元，向华仓公司支付工程款为3188511元。合计15445534.28元，但其中100万元为空头支票，实际支付四个第三人工程款为14445534.28元。此后，被告裕丰公司出面协调解决第三人的工人工资，并将剩余没有完成的工程分包给第三人施工。2015年11月20日扬州朗朗公司与被告进行结算达成结算协议：标段划分2-7层装修按470万元打包（定死价），工程款已由原告支付345万元，项目部支付27.2万元，减去25万元（原告空头支票），代扣泥工工资5.3万元，合计已支付352.5万元，余款117.5万元。如还有工人工资、材料款不付，项目部将从余款中扣除。余款在2015年春节前支付。2015年11月27日，龙成世纪公司与被告进行结算达成结算协议：标段划分8-10层、21-24层装修按560万元打包（定死价），工程款已由原告支付400.5万元，项目部支付35.4万元，减去20万元（原告空头支票）代扣泥工工资8.7万元，合计已支付424.8万元，余款135.4万元。如还有工人工资、材料款不付，项目部将从余款中扣除。余款在2015年春节前支付。2015年12月16日华仓公司与被告进行结算达成结算协议：标段划分11-15层按400万元打包（定死价），工程款已由原告支付330.9万元，项目部支付18万元，减去30万元（原告空头支票），代扣玻璃款6.2万元，合计已支付325.1万元，余款74.9万元。如还有工人工资、材料款不付，项目部将从余款中扣除。余款在2015年春节前支付。第三人鑫世龙腾公司与被告还没有结算。另外，被告和融公司***公司、志远公司已经进行工程结算，最终审定数额为43365204元。和融公司于2018年11月***公司支付41398232元，2019年1月支付1966972元（扣除水电费111867.10元后，实际支付1855105.13元），合计43365204元。该工程已于2016年10月竣工验收交付使用。由于原告要求被告裕丰公司支付工程款未果后，向该院提起诉讼，并于2018年11月20日向该院申请对由第三人负责施工的工程进行工程造价评估鉴定。该院依法委托海南东来房地产评估工程咨询有限公司进行评估鉴定。该鉴定公司于2020年8月11日作出（2019）琼海法委字第6号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：**金湾B1-5#室内精装修及水电安装工程计算工程造价为19974195.35元；其中鉴定人将事实清楚，但证据不够充分的部分单列为推断性，供法院判断使用，推断性意见项目造价为4997635.55元；另，鉴定人将有异议的项目单列为争议造价，供法庭经质证后裁定。争议项目造价为408069.90元。被告对鉴定意见书提出异议，认为：1．鉴定程序严重违反《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定公司直接把法院提供的鉴定材料作为鉴定依据违反规定，鉴定公司越位行使审判权，自行裁判将法院提供的鉴定资料作为鉴定依据，鉴定书内容表明鉴定程序违反鉴定规范；2．鉴定书鉴定程序严重违反法律的规定，鉴定结论不应采信；3．即使鉴定依据有效，鉴定部分鉴定方法也不符合《建设工程造价鉴定规范》规定，相关鉴定结论不应被采信。《工程造价鉴定意见书》没有将原告分包给第三人前期施工部分的工程量及原告撤场后被告将剩余工程分包给第三人施工的工程量分开进行评估鉴定，只是根据原告提供的鉴定材料和现场勘查作出鉴定意见书。2018年11月5日原告申请冻结被告裕丰公司在广发银行北京分行太阳宫支行账户（账号：×××）中的存款6133721元；冻结被告志远公司在农行葫芦岛龙港支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元，并提供担保。该院以（2017）琼9002民初1891号民事裁定书冻结被告裕丰公司在广发银行北京分行太阳宫支行账户（账号：×××）中的存款6133721元；冻结被告志远公司在农行葫芦岛龙港支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元。2019年1月28日被告志远公司申请以案外人***在中国银行琼海**支行账户中的存款6133720.31元反担保解除对被告志远公司在农行葫芦岛龙港支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元的冻结。该院以（2017）琼9002民初1891号之一民事裁定书冻结担保人***在中国银行琼海**支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元。解除对被告志远公司在农行葫芦岛龙港支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元的冻结。2020年1月2日原告申请续封，该院以（2017）琼9002民初1891号之二民事裁定书继续冻结担保人***在中国银行琼海**支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元。2020年12月25日原告申请续封，该院以（2017）琼9002民初1891号之三民事裁定书继续冻结担保人***在中国银行琼海**支行账户（账号：×××）中的存款6133720.31元。冻结期限一年。 一审法院认为，被告和融公司与被告恒宸公司、志远公司签订《**金湾B1-5#楼室内精装工程合同书》，是当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案的争议焦点：一、原告与被告裕丰公司签订的工程劳务分包是否有效，谁是实际施工人；二、被告和融公司是否是适格的主体；三、被告京安消防海南分公司、京安消防公司担保是否有效，是否应承担连带责任；四、被告是否拖欠原告工程款，原告要求六被告承担连带责任是否有法律依据。一、原告与被告裕丰公司签订的工程劳务分包是否有效，谁是实际施工人。本案中，原告与被告裕丰公司签订《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》，原告与四个第三人签订《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》，由于原告、被告裕丰公司和第三人未取得建筑业装饰工程企业资质和水电安装资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项：“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”的规定；原告与被告裕丰公司签订的工程劳务分包合同，原告与四个第三人签订的工程劳务分包合同，均为无效合同。原告将该工程分包给四个第三人施工，从双方的合同约定和施工事实来看，原告分包工程给第三人施工，只是派出管理人员到现场管理，并没有实际组织工人和购买辅材进行施工，原告称其施工，不符合事实，四个第三人是实际施工人。二、被告和融公司是否适格的主体。和融公司将**金湾B1-5#室内精装工程发包给恒宸公司和志远公司，是工程的发包方，与本案有密切联系，且和融公司***公司、志远公司已经进行工程结算，最终审定数额为43365204元。和融公司也于2018年11月***公司支付41398232元，2019年1月支付1966972元（扣除水电费111867.10元后，实际支付1855105.13元），合计43365204元。和融公司是本案适格被告，其抗辩不是适格的主体，不予采纳。三、被告京安消防海南分公司、京安消防公司担保是否有效，应否承担连带责任。被告京安消防海南分公司作为被告裕丰公司的担保人，合同只约定担保的期限，没有约定担保方式和担保责任，应视为一般保证责任，且保证期限已过。被告京安消防公司没有为原告进行担保，故原告要求被告京安消防海南分公司、京安消防公司承担连带担保责任无法律依据，该院不予以支持。四、被告是否拖欠原告工程款，原告要求六被告承担连带责任是否有法律依据。本案中，原告与被告裕丰公司签订的工程劳务分包合同，合同价款为2600万元。而原告将工程分段分包给鑫世龙腾公司为：标段划分16-20／25-29层共10个楼层，合同暂定总价：8965517.30元；分包给龙成世纪公司为：标段划分8-10层、21-24层。合同暂定总价：6275862.06元；分包给华仓公司为：标段划分11-15层共5个楼层，合同暂定总价：4482758.62元；分包扬州朗朗公司为：标段划分1-7层共7个楼层，合同暂定总价：6275862.06元。从查明的事实看，原告将工程分包给四个第三人施工，被告裕丰公司已按工程进度向原告支付2015年5月前的工程款1661万元，原告也将工程款15445534.28元（含100万元空头支票）支付给第三人，原告从中取得管理费2164465.72元（含税金）。但在2015年5月后因被告没有工程款支付给原告，导致第三人停止施工，要求原告支付工程款，并投诉到琼海市劳动监察大队要求支付农民工工资。2015年7月20日原告从工地撤回管理人员，不再管理工地，但原被告没有对前期第三人施工部分的工程量进行确认。被告裕丰公司要求原告复工而被拒绝，为完成工程工期，被告裕丰公司直接与四个第三人协商，同意由四个第三人继续施工后期剩余工程，四个第三人完成后期剩余工程后，龙成世纪公司、扬州朗朗公司、华仓公司已经与被告进行工程结算。只有鑫世龙腾公司目前没有与被告进行结算。第三人也表示已与被告结算，被告已支付工程款，后期工程与原告无关。至于《工程造价鉴定意见书》鉴定造价为：**金湾B1-5#室内精装修及水电安装工程计算工程造价为19974195.35元；其中鉴定人将事实清楚，但证据不够充分的部分单列为推断性，供法院判断使用，推断性意见项目造价为4997635.55元；另，鉴定人将有异议的项目单列为争议造价，供法庭经质证后裁定。争议项目造价为408069.90元。该院认为，鉴定公司作出的工程造价有三部分，第一部分为实际完成工程量造价为19974195.35元，第二部分推断性意见项目造价为4997635.55元，也就是说这部分工程事实清楚，但证据不够充分的部分单列为推断性，第三部分为争议部分造价408069.90元，这部分就是工程签证对方没有签名确认的部分，三部分造价合计25379900.8元。从鉴定报告内容看，鉴定报告仅以原告提供双方签名的［进度报表第九期（6月）］清单量统计表、工作联系单编号80、图纸及现场勘查作出鉴定结果，并没有对第三人前期施工的工程量和原告撤场后被告同意第三人后期施工的工程量进行区分，并且现场也是已竣工验收的现场。鉴定意见书作出的结论存在一定的瑕疵和不合理性。故鉴定意见书不能作为原告主张被告支付工程款8769900.8元的依据，鉴定意见书不予以采信。而原告主张六被告连带承担支付工程款8769900.8元及利息，因鉴定意见书不被采纳。故原告主张六被告支付工程款，没有事实和法律依据，该院不予以支持。被告抗辩鉴定意见书鉴定程序违反法律规定，理由不成立，不予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费85719元，保全费5000元，鉴定费338800元，由原告承担。 本院二审期间，上诉人向本院提交（2020）京01民终863号民事判决书，拟证明其向裕丰公司一个监事的母亲借款100万元垫付工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。裕丰公司、京安消防公司、京安消防海南分公司、恒宸公司对该证据的关联性有异议。和融公司以该证据并非新证据为由不予质证。鑫世龙腾公司以与其无关为由不发表质证意见。本院对上述证据认证如下，（2020）京01民终863号案是***与凤雅兰之间的民间借贷纠纷，与本案不具有关联性。其他各方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人**公司是否是案涉工程的实际施工人，其主张被上诉人裕丰公司向其支付工程款，被上诉人京安消防公司、京安消防海南分公司、恒宸公司、志远公司、和融公司对裕丰公司向其支付工程款承担连带责任是否有事实根据和法律依据。经查，和融公司是涉案工程的发包人，2014年5月30日，和融公司与志远公司、恒宸公司签订《**金湾B1-5#楼室内精装工程合同书》，约定***公司承包**金湾B1-5#楼工程房1-29层室内精装修及水电安装工程，暂定合同价34538270元。此后，志远公司将工程转包给裕丰公司。2014年8月，裕丰公司又将其从志远公司处转包来的工程肢解后以分包的名义转包给**公司，并签订了《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》，合同价款约2600万元。2014年8月，**公司将其从裕丰公司处转包的工程按楼层再次肢解分别转包给原审第三人鑫世龙腾公司、扬州朗朗公司、龙成世纪公司、华仓公司，并与四个原审第三人分别签订《**金湾B1-5#室内精装工程劳务分包合同》，合同均约定原审第三人包工包辅材施工，施工中报业主的各种原始资料由原审第三人提供并编制；**公司提留合同总价16％，洽商价款20％作为**公司及项目上投入的管理费用。从上述约定及合同实际履行情况来看，上诉人**公司的法律地位仅是中间承包人，未实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，故其并非案涉工程的实际施工人。**公司主张的厨房改造及KTV工程并非涉案工程，其以该工程系其实际施工为由主张是涉案工程的实际施工人，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。**公司在涉案工程未完工的情况下退场，在退场前已收取裕丰公司支付的工程进度款1661万元，但仅向原审第三人支付15445534.28元（含100万元空头支票），未将裕丰公司支付的工程进度款全部拨付给原审第三人。裕丰公司在其退场后接手与原审第三人重新签订合同，并将拖欠原审第三人的工程进度款付清。工程完工后，裕丰公司已与龙成世纪公司、扬州郎朗公司、华仓公司进行结算，鑫世龙腾公司亦表示愿意直接与裕丰公司进行结算。故**公司诉请裕丰公司向其支付工程款，再由其另行支付给原审第三人，客观上已无必要。据此，**公司要求裕丰公司向其支付工程款，要求其他被上诉人承担连带责任，一审不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人另主张一审程序违法，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，北京**天艺建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85719元，由上诉人北京**天艺建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员** 二〇二一年九月二十三日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。