泸州市晶通商贸有限公司与昭通市旺城建筑工程公司承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省彝良县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0628民初2348号

原告泸州市晶通商贸有限公司，住所地：泸州市龙马潭区大通路4号附43号，统一社会信用代码：9151050406033829XG。

法定代表人来亚亚，执行董事。

委托代理人瞿德钊，四川鼎正律师事务所律师，特别授权代理。

被告昭通市旺城建筑工程公司，住所地：昭通市昭阳区青年路十五户三号，统一社会信用代码：91530602216992010P。

公司负责人：龙顺江。

委托代理人龚凯、何秋，云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。

原告泸州市晶通商贸有限公司诉被告昭通市旺城建筑工程公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告泸州市晶通商贸有限公司的委托代理人瞿德钊、被告昭通市旺城建筑工程公司的委托代理人龚凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泸州市晶通商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款420000.00元；2、被告自2019年12月7日起，以380000.00元为基数，按月5％的标准支付原告违约金至2020年4月13日；自2020年4月14日起，以420000.00元为基数，按月5%的标准支付原告工程款至付清时止（截止2020年7月13日143750.00元）；3、被告支付原告为主张债权支出的律师代理费55000.00元，差旅费5000.00元；4、本案诉讼费和保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年4月13日签订《中央空调系统承包合同》，分包了被告总包的云南省昭通市彝良县公安局技术用户中央空调及新风系统安装工程。合同约定工程款总额为1520000.00元；不按期支付工程款，造成的延误工期和诉讼费、律师费等费用由被告承担；同时以逾期金额为本金，按月支付5％的违约金，不足一个月按一个月计算。合同签订后，原告按合同约定履行了全部义务，工程于2019年12月3日经验收合格，并移交建设方。但被告仅在设备到场时，按合同约定支付了部分款项。工程竣工后，被告应按合同支付原告工程款项，但被告在原告多次催促下，仍拒不履行支付义务。原告为主张权利，委托了四川鼎正律师事务所，并为此支付了代理费55000.00元和差旅费5000.00元。为此，根据《民事诉讼法》的相关规定向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法作出裁判，支持原告的诉讼请求。

被告昭通市旺城建筑工程公司辩称，1、本案法律关系系建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷；2、被告尚欠原告工程款42万元无异议；3、对原告方主张的违约金被告认为明显过高且违反法律的强制规定，应当按照原告方的实际损失予以赔偿，该实际损失根据建工司法解释的相关规定应当按中国人民银行同期贷款利率计算原告方的相应损失以弥补原告方的实际损失；4、原告方主张的律师代理费、差旅费无事实依据我方不予认可，保全费与我方无关，对于其它事实及理由部分无异议。

原告泸州市晶通商贸有限公司为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：

第一组证据：

1、原告营业执照复印件一份;2、原告法定人身份证明一份；3、原告法定代表人身份证复印件一份；4、被告工商信息公开信息查询打印件一份，拟证明原、被告主体资格及身份信息。

第二组证据：

5、原、被告及建设方签订的《彝良县公安局业务技术用房中央空调系统工程承包合同书》一份；6、《工程竣工验收申请表》一份；7、《工程移交证书》一份；8、《建设工程程保修书》一份，拟证明2019年4月13日原、被告双方签订了承包合同，双方在合同中约定货到场付货款110万、验收合格后3日内付货款38万，合同签订后一年时付货款4万；乙方不按时支付工程款项，需承担原告主张债权的费用，包括律师代理费、差旅费、诉讼费等；逾期付款，按月5％的标准支付违约金；原告方已按合同完成中央空调安装调试，并于2019年12月3日经建设方验收合格，移交使用。

第三组证据：

9、原告方与四川鼎正律师事务所签订的《法律事务委托合同》一份；10、支付律师代理费银行回单打印件2张，拟证明原告主张权利、委托四川鼎正律师事务所作为诉讼代理人，共支出代理费55000.00元。

第四组证据：12、云南增值税发票9张（其中2020年11月10日的车用汽油发票为复印件）；13、保全申请费、诉讼费发票2张，拟证明原告主张权利共支出差旅费1407.58元，其他生活费等无发票，由法院酌情裁判，以及原告方支付保全费和诉讼费的事实。

经庭审质证，被告昭通市旺城建筑工程公司认为，第一组证据三性均无异议，但证据4中补充说明被告法定代表人龙国成在开庭前已经去世，现在公司负责人为龙顺江；第二组证据中证据5真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不予认可，我公司尚欠原告42万元是事实，但根据合同书第七条第一款约定的5％违约金系云南昭通市彝良县公安局与被告旺城公司的约定，与原告方无关，该违约责任不能约束乙、丙双方，原告方以此作为违约金的损害赔偿依据无事实依据；第三组证据中的证据9、10、11的合法性、关联性无异议，但对真实性有异议，对证明目的不认可，该份合同系原告方四川鼎正律师事务所签订，被告并未参与无法核实真实性，根据双方合同约定鼎正律师事务所收取的55000元包含一审、二审、还有执行阶段，该费用现无法确定诉讼阶段是多少；第四组证据中的复印件四份无原件核实，对其三性均不予认可，其余五张税费发票与本案无关，无法证明原告方的证明目的，从该票上所记载的内容住宿时间与住宿人与主张权利原告方在诉讼阶段的时间不相吻合，票据上的名称看不出是谁主张权利，加油票据的质证意见同税费发票质证意见，公路收费票据该汇总单没有任何公司的盖章，川Ｅ×××××是否系原告方所有，通行费用无法确定，对其三性不予认可，综上第四组证据不能达到原告主张的目的，原告方主张的生活费没有证据证明应当承担举证不能的后果。

被告昭通市旺城建筑工程公司未向本院提交证据。

本院认为，原告提交的第一组证据来源合法，客观真实，证明了原告的身份信息及主体资格，本院予以采信；第二组证据被告对证据的三性均无异议，且证明内容客观真实，本院予以采信；第三组证据的三份证据能相互印证，证明原告主张权利，因本案诉讼委托四川鼎正律师事务所作为其一、二审及执行阶段的诉讼代理人，支出代理费55000.00元的事实，本院予以采信；第四组证据其中增值税发票9张，出具发票的时间均与原告代理人到本院办理案件相关事情的时间相吻合，证明原告代理人因办理该案所产生的差旅费1241.74元，本院予以采信，其中保全申请费、诉讼费发票来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。

综上所述，本院确认本案如下法律事实：

2019年4月13日，云南省昭通市彝良县公安局、原告泸州市晶通商贸有限公司、被告昭通市旺城建筑工程公司三方签订了《中央空调系统工程承包合同》一份，约定：被告将其向云南省昭通市彝良县公安局承包的工程中的中央空调及新风系统安装工程分包给原告施工；工程款为152万元，原告方施工所需的设备、材料到施工现场当日被告向原告支付货款110万，工程施工完毕验收合格后3日内支付货款38万，剩余款项4万元作为质保金，在合同签订后一年时工程无任何问题时支付该4万元；乙方不按时支付工程款项，需承担原告主张债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公告费、保全保险费、差旅费、交通费等，逾期付款，以逾期付款金额为本金，按月5％的标准支付违约金。原告方已按合同完成中央空调安装调试，并于2019年12月3日经建设方验收合格，移交使用。被告仅按合同约定向原告支付了设备材料到现场当日应支付的110万元，对于合同约定的工程施工完毕验收合格后3日内及合同签订后一年工程无任何问题时应支付的款项未支付。原告主张权利，因本案诉讼委托四川鼎正律师事务所作为其一、二审及执行阶段的诉讼代理人，支出代理费55000.00元。原告代理人因办理该案所产生的差旅费1241.74元。

本院认为，被告昭通市旺城建筑工程公司以包工包料的方式将其在彝良县公安局承包的工程中的中央空调及新风系统安装工程分包给原告泸州市晶通商贸有限公司施工，原告按照彝良县公安局提供的暖通专业图纸进行施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，原、被告双方形成了承揽合同关系。虽然被告认为从合同签订的主体来看有发包方、分包方完全符合建设工程分包的要求，也工程建筑类的名称，工程标的较大所以三方采取合同方式，故法律关系应当是建设工程合同关系，但是从双方签订的合同内容及性质判定，原、被告双方不属于建设工程合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，被告应按照合同约定的期限向原告支付款项，所以对于原告主张要求被告支付未按合同约定支付的款项42万元的诉讼请求，本院予以支持。

对于原、被告双方争议的关于合同约定的违约金是否过高，是否应得到支持，本院作如下评判：原、被告双方约定逾期付款，以逾期付款金额为本金，按月5％的标准支付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，该案中原告未提供证据证明因被告未按期支付工程款项给其造成的损失，而双方在合同中约定的违约金过高，原告主张减少，本院同意对违约金予以减少，酌情确定从逾期之日起，以逾期付款金额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算违约金。

对于原告主张的律师费及律师差旅费的诉讼请求是否应得到支持？本院认为，对于律师费双方在合同中进行了约定，确定被告不按期支付工程款项，造成的损失，包括律师费应由被告予以承担，故对于原告因该案而支付的律师费应该由被告予以承担。但是原告主张的律师费55000.00元，不仅包括该案一审，还包括二审及执行阶段，而二审及执行阶段的诉讼费在本案中无法予以确定，因原告委托的代理人是四川鼎正律师事务所律师，而参照2016年6月开始实施的《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》“涉及财产关系的，按照争议标的额分段按比例累加收费：（1）10万元以下部分（含10万元）收费比列为8%-10%，收费额不足5000元的按5000元／件收取；（2）10万元至50万元部分（含50万元）为7%-9%”的规定，按照该收费标准的最高标准予以计算该案一审律师费，确定为38800.00元，本院予以支持。对于律师差旅费，因原告已经主张了律师费，所以对于律师差旅费本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：

一、被告昭通市旺城建筑工程公司支付原告泸州市晶通商贸有限公司工程款42万元；

二、被告昭通市旺城建筑工程公司自2019年12月7日起至2020年4月13日止，以380000.00元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍的标准支付原告泸州市晶通商贸有限公司违约金；自2020年4月14日起至付清时止，以420000.00元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍的标准支付原告违约金；

三、被告昭通市旺城建筑工程公司支付原告泸州市晶通商贸有限公司律师费38800.00元；

上述一、二、三项定于本判决生效后三十日内履行完毕。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10038.00元，诉讼保全费3770.00元，由被告昭通市旺城建筑工程公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

双方当事人均未上诉的，本判决自上诉期届满之日即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　李　劲

人民陪审员　　李琼芬

人民陪审员　　胡　静

二〇二〇年十二月十日

法官助理何荣梅

书记员李本艳