泸州市晶通商贸有限公司与顾某某、中科华睿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省纳雍县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔0525民初2135号

原告：泸州市晶通商贸有限公司，住所地泸州市龙马潭区达通路4号附43号。

法定代表人：来亚亚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张競，贵州圣谋律师事务所实习律师。

被告：顾某某，男，1990年10月9日出生，汉族，住贵州省毕节市。

被告：中科华睿建设工程有限公司，住所地珠海市湾仔南联一街东1号206房。

法定代表人：何华昌，该公司执行董事兼经理。

被告：中科华睿建设工程有限公司福清分公司，住所地福建省福州市福清市玉屏街道一拂路远东大厦15层1501号。

代表人：林方同，该公司负责人。

委托诉讼代理人(特别授权)：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。

被告：贵州省纳雍县雍和世纪城置业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县居仁办事处雍和世纪城2#5层1-2号、6层1号。

法定代表人：***明，该公司负责人。

原告泸州市晶通商贸有限公司（以下至判决主文前简称“晶通公司”）与被告顾某某、中科华睿建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“华睿公司”）、中科华睿建设工程有限公司福清分公司（以下至判决主文前简称“华睿福清分公司”）、贵州省纳雍县雍和世纪城置业有限公司（以下至判决主文前简称“雍和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，原告晶通公司于2018年8月16日向本院提出保全申请，本院于2018年9月3日作出（2018）黔0525民初2135号民事裁定，裁定冻结被申请人顾某某在纳雍县农村信用合作联社盛世信用社开立的银行账户62×××72中的存款1,711,451.59元，冻结期限为一年。经本院查询，本院冻结了顾某某上述银行账户中的存款129.26元。2018年10月9日，原告晶通公司再次向本院提出保全申请，本院于2018年12月10日作出（2018）黔0525民初2135号之二民事裁定，裁定冻结被申请人顾某某、华睿公司、华睿福清分公司银行存款限额1711451.59元或被申请人顾某某、华睿公司、华睿建福清分公司在雍和公司的工程进度款1711451.59元，冻结期限一年，经本院查询，本院冻结了被申请人顾某某、华睿公司、华睿福清分公司银行存款7620.99元。因被告华睿公司下落不明，本院依法适用公告的送达方式向华睿公司送达了开庭传票等应诉材料。公告期限届满后，本案于2019年3月6日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告晶通公司委托诉讼代理人郑秋艳、张競，被告顾某某、华睿公司福清分公司委托诉讼代理人张厚军到庭参加了诉讼，被告华睿公司、雍和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告晶通公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告顾某某、华睿福清分公司、华睿公司连带支付原告工程款及保证金150万元，并以150万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的4倍向原告支付自2017年10月19日至被告清偿之日止的利息损失（截至2018年7月16日暂计为214541.59元），以上合计1711451.59元；2、判决被告贵州省纳雍雍和世纪城置业有限公司在欠付华睿福清分公司、华睿公司的工程款项范围内就第1项诉讼请求款项对原告承担连带清偿责任；3、判决原告就所主张的工程款对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由四被告承担。庭审中，原告对第一项诉讼请求中150万元的组成进行了明确，其中100万元为保证金，10万元为损失，40万元为工程款及违约损失。事实和理由：2017年10月18日，我公司与被告顾某某、华睿福清分公司订立《安装工程专业施工合同》，承建纳雍雍和世纪城1#楼、2#楼安装项目工程，合同签订后，我公司按照合同约定支付保证金50万元，并按照合同约定进场施工。后我公司又与被告顾某某、华睿福清分公司协商承建纳雍雍和世纪城5#楼、6#楼安装项目工程，并支付保证金50万元。因被告顾某某、华睿福清分公司未按照双方签订的《安装工程专业施工合同》履行合同义务，多次违约，2018年5月28日，经我公司与被告华睿福清分公司、顾某某协商，双方签订《工程退场协议》，根据该协议，被告华睿福清分公司、顾某某应向我公司支付工程合同违约金、我公司损失费和安装工程费等共计150万元，并在退场协议签订之日起20日内支付我公司100万元，余款50万元在1个月内支付给我公司，逾期，前期签订的工程合同之日起，每日按银行同期贷款利率的四倍计算至甲方付清之日止，并承担相关损失费用。时至今日，被告分文未付给我公司。纳雍雍和世纪城施工项目发包方系雍和公司，总承包方系华睿福清分公司，华睿福清分公司系被告华睿公司设立的分公司。我公司认为，被告华睿福清分公司、顾某某应当按照约定支付我公司工程款、损失费、保证金等款项；被告华睿福清分公司系华睿公司的分公司，华睿福清分公司在经营过程中所引起的民事责任，被告华睿公司应当承担；被告雍和公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付范围内对我公司承担连带清偿责任。为此，我公司特向贵院提起诉讼，望法院支持我公司的诉请。

被告顾某某辩称，涉案工程是华睿福清分公司承包，我与华睿福清分公司是挂靠关系。原告提出的诉讼请求，就本金100万元我没有异议，50万元属于工程退场费用，其中违约金过高，请求予以调减，10万元损失费不应再支付。

被告华睿福清分公司辩称，我公司只认可于2017年11月10日与山东久安消防工程有限公司贵州分公司（以下简称“山久安贵州分公司”）签订的《安装工程合同》，顾某某利用我公司项目章与原告签订所谓的施工协议、退场协议以及收取原告保证金等行为，均是其个人行为，所产生的法律后果，均由顾某某承担。对顾某某与原告签订的合同不予认可，原告起诉我公司，无事实根据，属于虚假诉讼，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。违约损失计算约定过高，请求调整按同期银行贷款利率计算。

被告雍和公司辩称，华睿福清分公司确实和我公司签订合同，但是没有达到付款节点，我公司无法付款，就算到了付款节点，也要先行支付税金、材料款和农民工工资，是否欠付顾某某工程款并不知道。

被告华睿公司未答辩。

原告晶通公司为证明其主张提供了如下证据:

1、华睿公司委托书、安全生产许可证、建筑业资质证书（机电工程承包三级）、建筑业资质证书（消防设施工程专业承包二级）、安装工程专业施工合同、工程退场协议及退场费用清单、收条各1份，证明：1、被告华睿福清分公司系华睿公司设立的分支机构；2、涉案工程的发包方为被告雍和世纪城，由华睿福清分公司承建；3、顾某某系被告华睿福清分公司在雍和世纪城工程项目的总负责人，负责涉案工程在施工期间的施工、经济、安全等所有相关事宜；4、原告公司具有建筑施工、消防设施工程专业承包、机电工程总承包的资质；5、2017年10月18日，原告公司与被告顾某某、华睿福清分公司订立《安装工程专业施工合同》，由原告承建涉案纳雍雍和世纪城1#楼、2#楼安装项目工程，合同签订后，原告即按合同约定向被告支付保证金50万元，并由涉案项目负责人顾某某向原告出具收条；6、2017年12月，原告与被告顾某某、华睿福清分公司协商承建纳雍雍和世纪城5#楼、6#楼安装项目工程，并于2017年12月21日按被告的指示向被告支付保证金50万元，并由涉案项目负责人顾某某向原告出具收条；7、2018年5月28日，因被告顾某某、华睿福清分公司未按照《安装工程专业施工合同》履行合同义务，多次违约，双方协商签订《工程退场协议》，根据该协议，被告华睿福清分公司、顾某某应向原告支付工程合同违约金、损失费和安装工程费等共计150万元，并在退场协议签订之日起20日内支付原告100万元，余款50万元在1个月内支付给原告，同时约定“若甲方未按时支付乙方的退场清算费用，由此造成工人、材料商及公司损失和乙方等由华睿福清分公司全部承担，并每日按银行同期贷款利率的四倍计算至福清公司福清之日止”；8、被告华睿福清分公司系被告华睿公司设立的分公司，该公司在经营过程中所引起的民事责任，应由被告华睿公司承担；9、《工程退场协议》系原被告双方的真实意思表示，合法有据，应对双方具有约束力，被告未按该协议的约定履行工程款支付义务，应按该协议的约定承担违约责任；10、被告雍和世纪城系涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。

2、（2018）黔0525民初2135号民事裁定书、中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全保单保函及保险费发票各1份，证明被告违约在先，为了防止被告转移资产，本案在诉讼过程中，原告申请对被告的相应财产进行必要的保全，为此，产生财产保全保险费3423元、诉讼费保全费5000元。保险费、诉讼保全费均是因被告违约，原告为维护自己的合法权益而产生的必然、合力费用，被告应当对上述费用据实予以赔付。

3、转款凭证，证明原告向被告顾某某转账100万元。

被告顾某某质证认为，对原告提供的以上证据无异议，1号楼和2号楼确实是当时原告预埋的负三层以下工程，1号楼和2号楼50万元保证金也是我收的，其他没有了。我与原告并没有约定5号楼、6号楼的消防合同，是原告自己制作的。

被告华睿福清分公司质证认为，原告提供了施工合同，所承包的地点是1号楼和2号楼，保证金注明的是5-6号楼，我们公司承包的是1号楼和2号楼，5-6号楼在合同中无效，与我们无关。退场协议不真实，不能体现原告的工程量，从合同签订1年内做工程的主要材料，材料才花去2万多，其他钱不知道怎么来的合同中是包工包料，是不可能和原告算工人工资和材料钱的。转款凭证是打给顾某某个人账户，不是打给公司账户，且我们与顾某某约定不能收取保证金，所以与公司无关。

被告华睿福清分公司为支持其抗辩主张提供了如下证据：

1、GF-2013-0201号《建设工程施工合同》、补充协议、项目部责任约定，证明：1、被告福清公司承包的雍和世纪城项目的工程范围仅为A区1#、2#楼。顾某某超出此范围而与其他人形成协议，产生的法律后果由顾某某个人承担，与福清分公司无关；2、顾某某未按《项目部责任的约定》使用项目章，擅自使用项目章与他人签订借款、发包、结算协议，已超出福清分公司的授权范围，所产生的法律后果由顾某某个人承担，与福清分公司无关；3、顾某某利用项目章与原告签订的所有协议，均未经福清分公司同意，也未报福清分公司备案，因此，这些行为与公司无关，是顾某某的个人行为；4、顾某某收取原告的“保证金”未进出公司临时账户，根据约定，被告分公司是不允许顾某某收取保证金的，同时，其收取的保证金不能证明用于涉案项目，因此，顾某某收取保证金的行为是其个人行为，与分公司无关。

2、山东久安公司《安装工程合同》、《1#楼房屋建筑面积分户汇总表》、建设工程预算书-雍和世纪城1#楼负三层至六层水电预埋、建设工程预算书-纳雍雍和世纪城1#楼负三层至负六层消防预算、建设工程预算书-纳雍雍和世纪城3#楼2单元负二、负三层消防预埋，证明：1福清分公司项目部管理施工以来，1#楼已建设完工的建设面积为13023.39平方米，如果雍和公司提供的数据真实，那么可以看出，本案被告福清分公司承包的雍和世纪城1#、2#楼已施工的工程中水电消防工程的预埋安装系福清分公司施工，不可能是原告施工。2、如果涉案工程1#、2#楼水电消防工程的安装是原告施工，那么施工了多少平方米，工程是否合格，其应举证证明，涉案水电消防工程的施工主体应当是唯一的，不可能有三方同时进行施工。究竟是哪个施工完成的，必须查明。

3、安装工程专业施工合同-晶通公司，水电消防安装工程施工合同，证明：雍和世纪城1#、2#楼的水电消防已由福清分公司承建，不可能再由原告承建，就福清分公司承包的1#、2#楼而言，顾某某分别与久安公司、原告、路欢签订安装合同，并收取久安公司的70万元保证金、收取原告50万元保证金，收取路欢20万元保证金，这足以说明，顾某某利用雍和项目到处骗收保证金，因此，顾某某就同一工程内容发包给多人，系其个人行为，所产生的法律后果由其个人承担，与福清分公司无关；2、原告是否进行实际施工以及安装了多少工程量，工程是否合格，其应当举证证明，原告无上述证据，则只能证明原告与顾某某恶意串通而进行虚假诉讼。

原告晶通公司质证认为，对第一组证据中的两份证据均为复印件，真实性无法确认，请法庭依法核实。第二组证据与被告提供的建设施工合同相矛盾。被告主张其承包了涉案工程的A区1#、2#楼的，但是该组证据包含了3号楼、9号楼，客观上说明被告在雍和公司承建工程的范围包括但不限于A区1#、2#楼，该组证据系复印件，真实性原告不予认可，并且也不能以该组证据否认原告对涉案工程进行了施工。第三组证据对于原告签订的安装专业施工合同，与原告手中合同不一致，而且是复印件，该证据的真实性有异议，应当以原告手中的合同为准。

被告顾某某质证认为，第一组证据，对总承包合同无异议。第二组证据，我与久安公司签订合同有原件，1号楼和9号楼我没有发包给久安公司，这上面没有我的签字。久安公司和原告做的工程不重复。原告做的工程是负三层以下。原告退场后，我叫路欢来做。材料也是由他负责。第三组证据，我与久安公司没有签订有1号楼、9号楼的工程，与路欢签订的合同是在原告退场后，路欢修建两层以后，我将路欢的钱支付，我们已经解除合同，有收据。工程并不重复。

被告华睿公司、顾某某、雍和公司未提供证据。

本院对当事人提供的证据认证如下：原告提交的华睿公司委托书、安全生产许可证、建筑业资质证书（机电工程承包三级）、建筑业资质证书（消防设施工程专业承包二级）、（2018）黔0525民初2135号民事裁定书、中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全保单保函及保险费发票，被告华睿福清分公司、顾某某均无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。收条、安装工程专业施工合同、转账凭证华睿福清分公司认为与其公司无关，但该交易发生在原告及被告顾某某之间，顾某某并未提出异议，故本院予以采信。工程退场协议及退场费用清单被告华睿福清分公司对其真实性有异议，但合同系原告与被告顾某某签订，退场协议及退场费用清单也由被告顾某某签字确认，被告顾某某并未提出异议，故本院对其真实性予以采信。

被告华睿福清分公司提供的GF-2013-0201号《建设工程施工合同》、补充协议、项目部责任原告质证认为均为复印件，真实性无法确认，但该组证据均有顾某某签字，被告顾某某质证未提出异议，本院予以采信。山东久安公司《安装工程合同》虽为复印件，但有被告顾某某盖章，其无异议，本院予以采信。1#楼房屋建筑面积分户汇总表为复印件且无制作者，也无任何人员或单位签字盖章，本院不予采信。建设工程预算书-纳雍雍和世纪城1#楼负三层至六层水电预埋、建设工程预算书-纳雍雍和世纪城1#楼负三层至六层消防预算虽为复印件，但有顾某某签字，且被告顾某某质证无异议，本院予以采信。建设工程预算书-纳雍雍和世纪城3#楼2单元负二、负三层水电预埋、建设工程预算书-纳雍雍和世纪城3#楼2单元负二、负三层消防预埋、3#楼工程量签证单，本案争议楼为1#和2#楼，该两份证据与本案无关联；《安装工程专业施工合同》，原告质证认为与其提供的合同不一致，经本院审查，该合同只是复印时页面上部分有一行复印不全，该合同与原告提供的合同一致，本院予以采信。《水电消防安装工程施工合同》，系案外人路欢承建涉案1#、2#楼水电消防工程时签订，被告顾某某已签字，且其质证无异议，本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2017年9月18日，被告华睿福清分公司向被告华睿公司出具委托书，载明“授权顾某某为我方签订贵州省纳雍雍和世纪城项目合同代理人，其权限是本工程施工经济、安全等所有相关事宜，均由顾某某全权负责”。2017年9月23日，雍和公司作为发包方（甲方）与被告华睿福清分公司作为承包方（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为雍和世纪城A区1、2#楼工程。资金来源为企业自筹及销售回款。工程内容为土建及水电安装及本协议约定的其他工程施工。2017年11月20日，雍和公司与被告华睿福清分公司签订了《补充协议》，对合同价格形式、计量原则、付款周期等事项进行了补充。约定工程修建至十八层方可付款，现修建至第九层。

2017年9月25日，被告华睿福清分公司作为甲方与被告顾某某作为乙方签订《项目部责任约定》，授权顾某某管理纳雍雍和世纪城1、2号楼工程建设。公司刻制的项目部章交由顾某某管理，限制顾某某不得私自用项目部章与任何单位和个人签订工程施工合同、材料购销合同，若有必要签订工程施工合同、材料购销合同，必须由公司总经理授权，方可签署，并报送公司备案，乙方并对所签署的合同负有履行责任。要求：1、甲方无条件配合乙方所有相关资料及本工程验收事宜；2、乙方分四次付清甲方1%的挂靠费；3、不允许乙方乱收保证金，如收取，乙方负全部责任。

2017年10月18日，被告顾某某代表华睿福清分公司作为甲方与原告晶通公司作为乙方签订了《安装工程专业施工合同》，甲方将纳雍雍和世纪城1#楼，2#楼的水电、消防安装工程转包给乙方建设施工，执行包工，包料。工程范围：（1）供水、排水，强电系统安装工程。（2）消防系统安装工程（含消防防火门，卷帘门）（3）防排烟系统安装工程。（4）智能化系统安装工程。（5）中央空调系统安装工程。（6）本项目的1#楼，2#楼施工图内的所有安装工程。乙方应向甲方交纳50万元保证金，土建工程至18层，全部退还。甲方收到乙方保证金后，合同生效。合同签订后，2017年10月18日被告顾某某出具加盖珠海中科华睿建设工程有限公司福清分公司纳雍雍和世纪城项目专用章并由其签名的收条收到原告保证金50万元。原告以转款方式转入顾某某个人账户。原告依照合同约定进场施工。

2017年12月21日，被告顾某某出具加盖珠海中科华睿建设工程有限公司福清分公司纳雍雍和世纪城项目专用章并由其签名的收条收到原告保证金50万元，原告以转款方式转给顾某某。为雍和世纪城5＃、6＃楼安装工程保证金，但无雍和世纪城5＃、6＃楼安装工程合同。

2017年11月10日，被告顾某某又代表华睿福清分公司作为发包人与山东久安消防工程有限公司贵州分公司签订了《安装工程合同》，将雍和世纪城二期1#、2#、3#、9#楼所有水电、消防智能安装及空调安装工程、安装施工图纸所示全部内容（土建工程除外）转包给山东久安消防工程有限公司贵州分公司施工。2018年11月10日，山东久安公司贵州分公司与顾某某对纳雍雍和世纪城1#楼负三至六层水电预埋及消防预埋工程进行了结算。2018年6月14日，被告顾某某代表华睿福清分公司作为甲方与案外人路欢作为乙方签订了《安装工程专业施工合同》，将雍和世纪城1#、2#楼施工图内的所有安装工程转包给乙方施工。

2018年5月28日，顾某某代表华睿福清分公司作为甲方与原告晶通公司作为乙方签订了《工程退场协议》，协议约定退场时间为2018年5月28日，甲方退还乙方保证金100万元，支付工程价款和违约损失50万元，共计150万元。所附退场费用清单列明：1、工程材料库房建设产生材料费及人工费28675元；2、消防水电预埋1#楼材料费17898元；3、办公室装修办公用品产生办公桌，保险窗，灯具，网络和等设备38650元；4、给项目办公室购电线电缆产生50㎡电缆及安装费550元；5、周家雄（项目负责人）产生6个月工资72000元；6、张小宏（技术总工）产生5个月工资80000元；7、翟晓芳（采购员）6个月工资48000元；8、代光平（消防工程师）代管只发部分补助8000元；9、水电消防劳务班组产生11月至2月共3人人工费72000元，3月至5月共2人人工费36000元，共计人工费108000元；10、1#楼2#保证金500000元，5#楼6#楼保证金500000元，甲方自愿赔偿乙方经济损失费100000元。列项清单费用合计为1506814元，超过双方确认的150万元。在协议签订之日起20日内，甲方支付以上清算工程款100万元，余款50万元，于1个月内支付乙方。若甲方未按时支付乙方的退场清算费用，由此造成工人、材料商及公司损失和乙方等来贵公司追款时所产生的一切相关费用及法律法规费用等由甲方全部承担。并且从乙方前期签订的工程合同之日起，每日按银行同期贷款利率的四倍计算至甲方付清之日止。被告顾某某、华睿福清分公司未按退场协议约定期限付款，原告提起诉讼。

另查明，原告晶通公司于2017年8月1日取得机电工程施工总承包叁级建筑业企业资质证书，于2017年9月4日取得消防设施工程专业承包叁级建筑业企业资质证书，于2017年11月6日取得建筑施工安全生产许可证。中科华睿建设工程有限公司原企业名称为珠海中科华睿建设工程有限公司，于2016年9月21日变更登记，中科华睿建设工程有限公司福清分公司的原企业名称为珠海中科华睿建设工程有限公司福清分公司，于2018年4月12日变更登记。中科华睿建设工程有限公司福清分公司原公章为珠海中科华睿建设工程有限公司福清分公司，现为中科华睿建设工程有限公司福清分公司。

本院认为，根据当事人的陈述及诉辩理由，本案的争议焦点是：一、原告晶通公司与被告顾某某代表华睿福清分公司签订的《安装工程专业施工合同》是否有效；二、本案是否存在虚假诉讼；三、四被告是否应对涉案保证金、工程款及违约金承担支付责任，如应承担，数额应如何认定；四、原告所主张的工程款对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。

关于焦点一，被告雍和公司将其开发的雍和世纪城房地产项目其中1＃、2＃楼发包给被告华睿福清分公司施工，被告华睿福清分公司未经雍和公司同意，其挂靠人顾某某将该工程的水电消防安装工程转包给原告安装施工，违反法律规定，双方签订的安装工程专业施工合同无效。

关于焦点二，虚假诉讼是指当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案中被告华睿福清分公司抗辩本案存在虚假诉讼的理由一是原告未提供证据予以证明其所做工程量，二是华睿福清分公司承包的1#、2#楼的水电、消防工程有原告、久安公司、路欢在做，存在三份合同，其认为有二份合同是虚构，三是原告提供的《工程退场协议》无月进度表予以印证，属于原告乱报、谎报进度款。但是，《安装工程专业施工合同》加盖华睿福清分公司的印章、原告通过转款方式支付保证金的事实，华睿福清分公司并无相应证据予以否定；其次，根据双方签订的《工程退场协议》的退场费用清单载明工程材料库房建设产生了材料费及人工费，1#楼消防水电预埋材料费等，足以认定原告做工程的事实存在。关于多份合同的问题，原告与华睿福清分公司挂靠人顾某某签订《安装工程专业施工合同》的时间是2017年10月18日，与久安公司签订《安装工程合同》的时间为2017年11月10日，与案外人路欢签订《水电消防安装工程施工合同》的时间为2018年6月14日，虽然几份合同中均涉及1#、2#水电消防安装工程，但是从签订合同的时间节点上可知原告是首家签订安装合同的承包人，再结合华睿福清分公司提供的山东久安1#楼水电、消防预埋结算书可知，久安公司所做的1#楼的工程范围为负三层至六层，足以佐证被告顾某某抗辩原告所做的工程范围为负三层以下，双方所做的工程并不重复的主张，故对被告华睿福清分公司抗辩本案存在虚假诉讼的主张，本院不予以采纳。

关于焦点三，被告华睿福清分公司向被告顾某某收取挂靠费，顾某某借用华睿福清分公司资质承接涉案工程，该行为属于法律规定的禁止性行为，双方主观上均存在过错。顾某某代表华睿福清分公司与原告签订的《安装工程专业施工合同》加盖的是华睿福清分公司印章，华睿福清分公司刻制的珠海中科华睿建设工程有限公司福清分公司纳雍雍和世纪城项目专用章由被告顾某某保管，足以使原告相信被告顾某某能代表华睿福清分公司与其签订涉案合同，虽然被告顾某某与华睿福清分公司双方对项目专用章的使用及禁止收取保证金的行为进行了明确约定，但该约定系被告顾某某与华睿福清分公司之间的约定，且华睿福清分公司并未提供予以证明原告对此知晓及其他主观上存在过错的证据，该约定并不能对抗原告。被告华睿福清分公司抗辩被告顾某某收取保证金属其个人行为的主张，本院不予采纳。故对于原告主张被告华睿福清分公司返还保证金及支付退场协议约定的损失费用的请求，本院予以支持。被告华睿公司作为被告华睿福清分公司的总公司，其对涉案债务应承担共同支付责任，被告顾某某作为挂靠者，对涉案债务应承担连带责任。雍和公司作为发包方，依法应在其欠付工程款的范围内承担支付责任，鉴于本案涉案工程因主体工程未达到主体工程合同约定的支付工程进度款时间节点，华睿福清分公司与雍和公司并未进行结算，且结算工程款时扣除人工费、税金以及违约损失等，是否还欠付工程款及具体欠付工程款的数额均无法确定，属于待证事实。该待证事实期待华睿福清分公司与雍和公司的结算结果，对该结算结果的得出不是华睿福清分公司怠于履行到期债权，而是结算条件不成就，该条件何时成就，涉及主体工程合同履行、终止情形，不是本案可以解决的问题。加之原告未提供其所做工程结算清单，退场协议所列费用不能区分工程价款具体数额，只能认定为原告为该工程产生的损失，法律只规定发包方在欠付工程款的范围内承担支付责任，不包括损失，原告的主张缺乏事实依据，故对原告主张由被告雍和公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，本案中本院不予支持。被告顾某某以华睿福清分公司的名义收取原告的保证金为100万元，应当返还原告，不管是1#楼、2#楼还是5#、6#楼的保证金，华睿福清分公司及华睿公司均应承担连带责任。关于损失的认定，退场费用清单中列明的损失为506814元，按双方的真实意思认定实际损失为40万元，补偿损失为10万元。顾某某代表华睿福清分公司对原告的实际损失40万元已经认可并承诺赔偿，应当支持。因合同无效，双方对订立合同都有过错，既然顾某某代表福清公司对原告的实际损失已承诺赔偿，顾某某提出补偿损失10万元应当扣除的意见，本院予以采纳。

关于退场协议约定的逾期付款的违约损失计算，原告请求以150万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，华睿福清分公司、顾某某认为过高，提出按中国人民银行同期贷款利率计算，基于订立合同双方均有过错，酌情按中国人民银行同期贷款利率2倍计算。以何金额计算逾期付款违约损失的问题，因实际损失40万元不能再计算利息，只能以保证金金额100万元为基数计算。计算损失的起止时间，原告请求从签订合同的次日2017年10月19日起至清偿完毕之日止，2017年11月10日被告华睿福清分公司已将同一工程另行转包给久安公司施工，原告应得知合同不能继续履行，而至2018年5月28日才与被告顾某某签订退场协议，主观上有放任损失的扩大，故损失计算时间只能从退场协议约定的保证金返还时间届满的次日即2018年6月17日起算。

关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，只有承包人享有请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，转包人不享有该权利；故对于原告主张对其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中科华睿建设工程有限公司、中科华睿建设工程有限公司福清分公司于本判决生效之日起三十日内返还原告泸州市晶通商贸有限公司保证金100万元并赔偿原告实际损失40万元，及向原告支付以保证金100万元为基数从2018年6月17日起至该款清偿完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率2倍计算的逾期付款损失；被告顾某某对上述债务承担连带清偿责任。

二、驳回原告泸州市晶通商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20204元，由原告泸州市晶通商贸有限公司负担2714元，被告中科华睿建设工程有限公司、中科华睿建设工程有限公司福清分公司、顾某某负担17490元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审　判　长　　张　弦

人民陪审员　　周训谟

人民陪审员　　聂忠翠

二〇一九年三月二十九日

法官　助理　　彭朝婷

书　记　员　　刘丰元