广东金信建设发展有限公司与某某、中铁大桥局集团有限公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终1346号

上诉人（一审被告）：广东金信建设发展有限公司（以下简称广东金信公司），住所地广东省揭阳市榕城区晓翠路东四区*****901。

法定代表人：梁桂波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林业雄，广东枫丹律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1983年5月11日出生，汉族，住广东省封开县*************。

一审第三人：中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁集团公司），住所地湖北省武汉市汉阳区*******。

法定代表人：刘自明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马龙，男，中铁大桥局集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：张国栋，男，中铁大桥局集团有限公司员工。

上诉人广东金信公司因与被上诉人***、一审第三人中铁集团公司的劳动争议纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭并按民事诉讼法律的规定审理了本案。上诉人广东金信公司的委托诉讼代理人林业雄、被上诉人***、一审第三人中铁集团公司的委托诉讼代理人马龙、张国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人的诉辩意见

一审原告***于2020年1月3日向一审法院提起本案诉讼，***的起诉请求是：

1、确认原告与被告于2018年10月27日至2019年10月27日期间存在劳动关系；

2、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额38500元（2018.11.27至2019.10.27)、高温补贴750元(6月至10月)、法定节假日及休息日加班费33467.2元、应休未休带薪年休假工资482.7元、解除劳动关系经济补偿金3500元以及拖欠的2019年10月的工资3500元；

3、本案的诉讼费用由被告承担。

理由是：

2018年10月27日，原告经朋友介绍到被告广东金信建设发展有限公司应聘，当天办理了简单的手续后正式入职到被告处，工作岗位为测量配合工，工作内容主要为到怀阳高速杏花至渔涝路段辅助测量员进行测量工作，每月固定工资为3500元，通过银行转账方式发放。在原告工作期间，被告没有为原告购买社保、没有与原告签订书面劳动合同。2019年10月，因被告拖欠原告8月至10月共3个月工资，原告口头通知被告解除劳动关系，并要求被告支付拖欠的3个月工资。由于被告拒不支付拖欠原告的工资，原告无奈之下到封开县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请并获得受理。在原告申请劳动仲裁期间，被告支付了原告2019年8月及9月的工资，但仍拖欠原告10月份的工资至今仍未能支付。2019年12月25日，封开县人事劳动争议仲裁委员会作出封劳人仲案非终字(2019)42仲裁裁决书，认为原告提交的工资支付凭证上显示付款人为第三人“中铁大桥局集团有限公司怀阳高速公路TJ6标项目经理部”，认定原告主张确认劳动关系的证据不足，裁决驳回申请人的仲裁请求。对封开县人事劳动争议仲裁委员会作出封劳人仲案非终字(2019)42仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决书存在事实认定不清，法律适用错误。首先，该仲裁裁决书已经确认了原、被告双方的离职时间、工作内容及劳动报酬，且被告为合法的用工主体，故原告与被告之间应符合劳动关系的法律特征。其次，被告对由第三人进行付款在仲裁庭上也是予以认可，没有表示反对，而且其付款的账户“中铁大桥局集团有限公司怀阳高速公路TJ6标项目经理部”也是由被告掌握的。因此，原告与被告依法应成立劳动关系而不是劳务关系。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

一审被告对起诉请求辩称：

原告与我方只是存在劳务关系，不构成劳动关系。原告所从事的工作只是配合我公司的测量技术人员进行辅助性的工作，具体是拉皮尺，帮助记录有关数据，测量员不进行工作时他也不用去工作，所以每月按3500元的工资发放给原告，3500元是属于劳务报酬。我公司的员工都是在工地上一起住的，原告在家里住，不受公司规章制度制约，原告的工作性质不构成劳动关系。而且至今我方没有拖欠原告工资，所以原告的诉讼请求不合理，应予驳回。

一审第三人述称：

原告与被告之间的争议与我方无关，请求法院依法判决。

一审法院对证据和事实的分析认定

一审法院经审理认定以下事实：

一、***于2018年10月27日入职广东金信公司，工作岗位是测量配合工，工作内容主要是在怀阳高速公路杏花至渔涝路段配合测量员拉皮尺、记录相关数据等辅助工作。***入职时只向广东金信公司提交了身份证复印件和银行卡复印件，未办理其他入职登记手续。***2018年10月27日至2019年10月27日在广东金信公司从事测量配合工工作期间，双方没有签订劳动合同。因广东金信公司没有同***签订以上劳动合同，***于2019年10月28日主动离职。以上事实，原告***和广东金信公司双方均无异议，一审法院予以确认。

二、***在广东金信公司从事测量配合工工作期间，每月3500元报酬由中铁集团公司代广东金信公司向***支付。此事实，***、广东金信公司、中铁集团公司均无异议，一审法院予以确认。

三、广东金信公司支付给***每月3500元，是劳动工资还是劳务报酬问题。***提交了银行小额系统业务凭证和银行流水，以证实广东金信公司每月支付给其的3500元是劳动工资收入。***提交的银行小额系统业务凭证中，付款人名称为“中铁大桥局集团有限公司怀阳高速公路TJ6项目经理部”，收款人名称为***，附言为金信月工资。广东金信公司主张其支付给***每月3500元是劳务报酬，因其没有提供证据证实，所以其主张一审法院不予采纳。一审法院确认，***在广东金信公司从事测量配合工工作期间，每月工资3500元。

四、***提供了怀阳6标测量工作群的微信截图、作息时间表、请假条，以证实其是按照广东金信公司的安排工作、受广东金信公司规章制度的约束。广东金信公司对***提供的证据不予认可，认为其公司对***是不进行考勤的，***的工作安排也只是受测量员的工作安排制约，不受广东金信公司的约束，作息时间表也不是对***的。同时广东金信公司提供了请假条以证实其公司正式员工请假需要经过项目经理、项目总工、财务、部门主管四人签名同意，而不是如***提供的请假条只有项目总工的签名。一审法院认为，从***提供的微信截图及作息时间表可以看出，***的工作内容及工作时间安排是受到广东金信公司约束的，***提交的请假条虽与广东金信公司提交的请假条不一致，但与微信截图、作息时间相互印证，而广东金信公司反驳***的主张却未能提供足够的证据。根据《最高人民法院关于适用

五、***向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年12月25日作出封劳人仲案非终字〔2019〕42号仲裁裁决书驳回其仲裁请求。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

六、广东金信公司已经支付清了***的工资，还于2019年9月13日支付中秋过节费200元。

一审法院裁判意见

一审法院认为：

关于***和广东金信公司是否存在劳动关系的问题。依照劳动和社会保障部发布劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中***与广东金信公司均符合法律规定劳动者和用人单位的主体资格，***提供的劳动是广东金信公司业务的组成部分，***的劳动报酬也是由广东金信公司发放且***的工作内容是广东金信公司安排，工作时间受到广东金信公司作息时间表的约束，因此***和广东金信公司在2018年10月27日至2019年10月27日期间存在劳动关系。

关于广东金信公司是否要支付***二倍的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，广东金信公司应当自2018年11月27日起至2019年10月27日向***每月支付双倍工资，***每月工资3500元，广东金信公司应当向***支付双倍工资差额38500元(3500元×11个月)。

关于经济补偿金支付问题。因***在广东金信公司工作期间，广东金信公司未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，因此***有权解除与广东金信公司的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”的规定和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；.......”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；......”的规定，原告***自2018年11月27日至2019年10月27日在广东金信公司工作，广东金信公司应当向***支付一个月工资标准的经济补偿金3500元。

关于节假日及休息日加班费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中***没有提供任何证据证实其存在加班的事实，所以其该项请求一审法院不予支持。

关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作满1年不满10年的年休假5天的规定，因***在广东金信公司工作刚满一年就离职，所以其该项请求一审法院不予支持。

关于高温补贴的问题。根据《防暑降温措施管理办法》的规定，劳动者在高温天气下露天工作并且不能采取有效措施将工作场所温度降低至33度以下，才能获得高温津贴，***未能提供相关证据予以证实其符合获得高温津贴的条件，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第八十二条第一款的规定，判决：

一、确认***与广东金信公司于2018年10月27日至2019年10月27日期间存在劳动关系。

二、广东金信公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向***支付双倍工资差额38500元及解除劳动关系经济补偿金3500元，二共42000元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由广东金信公司承担。

当事人对一审结论的意见

上诉人广东金信公司不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人广东金信公司的上诉请求是：

1、撤销一审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人于2018年10月27日至2019年10月27日不存在劳动关系。

2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不需支付被上诉人双倍工资。

3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

理由是：

一、一审判决认定事实错误。

上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系，两者之间是平等的

民事主体间的劳务关系。上诉人请被上诉人为其测量人员背负测量工具、拉皮尺及记录测量数据，辅助测量人员工作，双方约定每月劳务报酬为3500元。被上诉人在为上诉人服务期间受测量人员约束，并不受上诉人的规章制度的约束，如测量人员不安排外出，被上诉人是不需要到上诉人工作的。被上诉人与上诉人之间是服务与被服务关系，属于平等的民事主体间的经济往来。亦则是被上诉人提供劳务，收取报酬。而劳动关系则比较严格，双方之间是管理与被管理关系，其工作期间的所有行为须严格按照管理方的要求去完成，不完成要受到一定的处罚。上诉人认为，本案被上诉人是不受管理的，双方之间不构成劳动关系。

二、哪怕双方构成劳动关系，一审判决也是适用法律错误。

上诉人虽然没有与被上诉人签订书面合同，但根据被上诉人陈述，双方的权利和义务已经明确，则被上诉人为上诉人提供测量辅助工作，上诉人支付报酬，已经具有书面合同的性质，对于劳动者提出因未订立书面合同而要求二倍工资的诉讼请求应不予支持。《最高人民法院公报》中，关于“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷”中对未签订劳动合同是不予支持的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，应当向劳动者每月支付二倍工资”。本案中，按照被上诉人陈述，被上诉人自2018年10月27日至2019年10月27日期间在上诉人处工作，被上诉人工作满一年已经视为与上诉人订立了无固定期限劳动合同的规定。被上诉人工作已经满一年，依法应得不到二倍工资的支持，但一审法院判决支持了被上诉人的诉讼请求显然是错误的。

综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。

被上诉人***辩称：

第一、上诉人称上诉人与被上诉人双方是劳务关系，而该关系仅仅只是一次性的，工作过程中的各方面的设备全部是上诉人提供的，与劳务关系的特点不相同。

第二、对方说到测量配合工不用外出的事实不属实，通过多方在一审期间提交的微信工作群的截图可以看出，测量主管“陈华”在分配工作任务时明确指出测量人员不安排外出时是要到上诉人的办公室抄写本职工作的原始记录本，而且，经抄写的原始记录本也送至相关的监理单位，永久保存。

第三、关于上诉人请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不需要支付被上诉人双倍工资的请求，没有法律依据，应予以驳回。

一审第三人中铁集团公司述称：

上诉人与被上诉人之间的争议与第三人无关，请求二审法院依法判决。

本院对案件事实的认定

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实无误，各方当事人亦没有异议，本院予以确认。

二审中，***表示2018年10月27日之后一年内没有与其他用人单位存在劳动关系。对此，广东金信公司表示不清楚。

案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。

本院二审裁判理由和结论

本院认为，本案是劳动争议纠纷。

本案二审的争议焦点包括：

一、***与广东金信公司是否存在劳动关系。

二、双方是否视为已签订劳动合同。

关于***与广东金信公司是否存在劳动关系的问题。本案***在广东金信公司处从事测量配合工，广东金信公司每月向***支付工资3500元。从***提供的微信截图及作息时间表可以看出***的工作内容及工作时间安排是受广东金信公司约束的，依照劳动和社会保障部发布劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，***与广东金信公司符合法律规定劳动者和用人单位的主体资格，***受广东金信公司的劳动管理，从事广东金信公司安排的有报酬的劳动，***和广东金信公司在2018年10月27日至2019年10月27日期间存在劳动关系。

关于双方是否视为已签订劳动合同的问题。本案***在广东金信公司从事测量配合工工作期间，双方没有签订书面的劳动合同，广东金信公司也没有其他证据证实双方签订了其他有效书面文件具备了劳动合同的各项要件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。广东金信公司应当自2018年11月27日起至2019年10月27日向***支付双倍工资。广东金信公司应向***支付双倍工资差额38500元。广东金信公司上诉请求不需支付***双倍工资，理据不足，本院不予支持。

对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人广东金信公司一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审查，没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作审理。

综上所述，广东金信公司上诉请求理由不成立，依法应予驳回。一审判决根据当事人提交的证据认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由广东金信公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张日红

审 判 员　吴国红

审 判 员　陈俏颜

二〇二〇年十一月六日

法官助理　郑少燕

书 记 员　陈智君