游某某、淮安某有限公司等劳动争议二审判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终32119号 上诉人（原审被告、互诉原告）：淮安某有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区。 法定代表人：史某。 委托诉讼代理人：***，广东天习律师事务所律师。 上诉人（原审被告、第三人）：广东某有限公司，住所地广东省广州市花都区。 法定代表人：弓某。 委托诉讼代理人：窦某，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司律师。 被上诉人（原审原告、互诉被告）：游某，男，1986年11月7日出生，汉族，住XXX。 委托诉讼代理人：***，广东方效律师事务所律师。 上诉人淮安某有限公司（以下简称“某甲公司”）、广东某有限公司（以下简称“某乙公司”）因与被上诉人游某工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2024）粤0114民初10464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***、窦某，被上诉人游某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.改判某甲公司无需向游某支付停工留薪期工资80500元、一次性伤残补助金76500元、一次性工伤医疗补助金17000元、一次性伤残就业补助金68000元；2.本案一、二审诉讼费用由游某承担。事实与理由：游某应享受的工伤保险待遇，依法应当按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。一审判决事实认定有误，法律适用错误，应当予以纠正。依据《广东省工伤保险条例》第六十四条，结合到本案，某甲公司已经在一审中举证游某2022年7月1日至2022年9月30日工资合计14809元，折算平均月工资为4936.33元/月，而广东省2022年度城镇非私营单位月平均工资为12694元/月，因此游某的工伤保险待遇依法应当以7616.4元/月(12694元/月×60%)为基数进行计算。一审判决事实认定有误，法律适用错误，请予以纠正。 游某针对某甲公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 某乙公司针对某甲公司的上诉辩称，同意某甲公司的上诉意见。 某乙公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.一审、二审诉讼费用由游某承担。事实与理由：某乙公司与某甲公司之间的分包为合法分包，应受相关法律、法规的保护，一审法院以《关于进一步做好建筑业企业工伤保险工作的意见》第九条为依据判决某乙公司对某甲公司向游某的支付义务承担连带清偿责任，无事实和法律依据。（一）一审法院遗漏了重要事实，某乙公司与某甲公司所签订的劳务分包合同为合法分包合同，应当受到法律的保护，某乙公司不应对某甲公司用工出现的工伤承担连带责任。某乙公司所分包的工程内容为劳务分包，且某甲公司具有建筑业企业资质证书——施工劳务不分等级的资质且未违反法律法规规定，故某乙公司的劳务分包合同合法合规，合法有效，应当受到法律保护。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，某乙公司的分包行为是合法分包，无需对某甲公司所雇佣的劳动者承担用工主体责任。（二）游某为某甲公司所雇佣的人员，并非某乙公司的员工，某乙公司客观上无法为其购买工伤保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，只有是企业的员工，企业才能为其购买工伤保险。换言之，若游某是某乙公司的员工，某乙公司才能为其投保工伤保险，否则无法为其办理工伤保险。故在本案中，也只有某甲公司才能为其办理工伤保险业务。《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定中的建筑施工企业，应当理解为开展实际施工的企业，在本案中为某甲公司，而不应当扩大理解为其他单位或某乙公司。某乙公司能办的是为项目的劳务人员购买商业保险，且亦已为游某办理商业保险并通过保险公司将商业保险款项支付至游某；对于工伤保险未能购买，属于某乙公司客观上、事实上无法办到的事项，法院不能以此为由要求某乙公司对某甲公司的支付义务承担连带责任。（三）一审法院适用法律错误，不应当依据《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》要求某乙公司承担连带责任。首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，要求某乙公司承责必须要有法律的规定或当事人之间的合同约定，在无法定或约定的情形下，前述的法律规定应当做限制性解释，仅限于国家的基本法律，而《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》作为规范性文件不能单独创设出连带责任，故某乙公司不应承担连带责任。其次，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》是政府部门的内部文件，是对行政部门内部职能的规定，是作为国务院部委等上级部门对各地行政部门的指导意见，详见《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中第二段“……现就进一步做好建筑业工伤保险工作、切实维护建筑业职工工伤保障权益提出以下意见……”，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》本身不是部门规章，也不是行政法规，更不是法律。第三，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。”属于国家部委对各地的人力资源社会保障、住房城乡建设、安全监管等部门和工会的组织的内部规定，不属于法院受案范围。第四，退一步而言，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定已经明确，承包单位违法分包给不具备用工主体时，由具备用工主体的承包单位承担工伤保险责任。换言之，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中第八条所要求施工总承包单位承担连带责任，也是在存在第七条情形或其他法律法规规定要求承担工伤责任的情形下，才有适用的空间，否则，纵观全国人民代表大会及其常委会所发布的法律，并无“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任……”之规定，即在没有上位法规定的情形下，部门规章增设并加重了施工总承包单位的法律义务，与《中华人民共和国立法法》第九十一条第二款、第九十三条的效力性、强制性规定，不得作为本案的定案依据。基于上述理由，某乙公司请求依法撤销一审民事判决书第四项，改判某乙公司无需对某甲公司的支付义务承担连带责任。另补充，即便认定为支持，也应当扣除由团体意外险赔付的58480.34元。 游某针对某乙公司的上诉辩称，不同意某乙公司的上诉意见，同意一审判决。 某甲公司针对某乙公司的上诉辩称，同意某乙公司的上诉意见。 游某向一审法院起诉请求：1.某甲公司支付游某一次性伤残补助金（玖级）114246元（12694元×9个月）；2.某甲公司支付游某一次性工伤医疗补助金（玖级）25388元（12694元×2个月）；3.某甲公司支付游某一次性伤残就业补助金（玖级）101552元（12694元×8个月）；4.某甲公司支付游某停工留薪期工资126940元（12694元/月×10个月，2022年7月10日至2023年5月9日）；5.某甲公司支付游某护理费27000元（150元×180天，出院医嘱建议全休半年）；6.某甲公司支付游某鉴定费390元；7.某乙公司对上述1至6项请求承担连带责任，合计人民币395516元。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.在扣除保险理赔金58480.34元后，某甲公司仅需向游某支付三项工伤补助金余额共计59116.66元；2.某甲公司无需支付护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资；3.诉讼费由游某承担。 一审法院认定事实：（一）入职时间：2022年7月1日。 （二）当事人间的关系：某乙公司系案涉工程的总承包方，某甲公司是分包方，游某是某甲公司的员工。 （三）游某与某甲公司确认：某甲公司未为游某缴纳社会保险，游某已离职，最后工作日为受伤当日。游某于2022年7月11日至2022年7月27日期间合计住院16天。 （四）劳动能力鉴定情况：劳动能力鉴定费已由游某先行支付。 （五）工伤情况：游某提交的《认定工伤决定书》载明，游某于2022年7月10日在某项目工地从事拼装工工作时发生工伤，用人单位为某甲公司；游某提交的《初次鉴定（确认）结论书》载明，游某劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级为未达级；停工留薪期自2022年7月10日至2023年5月9日。 （六）在仲裁及本案诉讼中，游某主张双方约定固定工资8500元/月。双方均没有提供证据证明游某的工资数额。 （七）广东省2021年度职工月平均工资：10025元/月；广东省2022年度职工月平均工资：10577元/月。 （八）2022年9月30日，某甲公司向游某转账支付14809元，其中7500元属于游某本人工资。 （九）某甲公司于2022年7月向某乙公司为游某申报建筑工程团体意外险。因本案受到伤害，游某于2023年3月9日获得保险赔偿58480.34元。 （十）仲裁情况：游某于2023年11月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2024年1月18日作出穗劳人仲案〔2024〕1207号《仲裁裁决书》裁决如下：1.该裁决生效之日起三日内，某甲公司一次性支付游某2022年7月10日至2023年5月9日期间停工留薪期工资50000元；2.该裁决生效之日起三日内，某甲公司一次性支付游某一次性伤残补助金54135元、一次性工伤医疗补助金12692.4元及一次性伤残就业补助金50769.6元；3.该裁决生效之日起三日内，某甲公司一次性支付游某2022年7月27日的护理费150元；4.该裁决生效之日起三日内，某甲公司一次性支付游某劳动能力鉴定费390元；5.驳回游某的其他仲裁请求。游某、某甲公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，游某为某甲公司提供拼装工作期间受到伤害，并被认定为工伤的事实，有《认定工伤决定书》《初次鉴定（确认）结论书》等为证，事实清楚，证据充分，双方对上述事实没有异议，一审法院予以确认。 对于双方有争议的事项，一审法院分析认定如下： （一）关于游某的月工资数额。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定……”本案中，游某在仲裁及本案中均主张其月固定工资为8500元/月，现双方均未能提供证据证明游某的月工资数额，依据上述规定，一审法院对游某的主张予以确认，即确认游某的工资数额为8500元/月。 （二）关于停工留薪期工资：《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，游某于2022年7月1日开始为某甲公司工作，月固定工资8500元，游某停工留薪期从2022年7月10日至2023年5月9日，期间某甲公司向游某支付过工资7500元，根据上述事实，某甲公司应向游某支付停工留薪期工资差额80050元（8500元/月×10个月+8500元÷30天/月×9天-已支付7500元）。游某要求超过一审法院核定部分，一审法院不予支持。 （三）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金：……九级伤残为八个月的本人工资……”本案中，某甲公司未为游某参加社会保险，故游某工伤保险待遇应由某甲公司承担。据此，一审法院确定某甲公司应向游某支付一次性伤残补助金76500元（8500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金17000元（8500元×2个月）、一次性伤残就业补助金68000元（8500元×8个月）。 （四）《初次鉴定（确认）结论书》鉴定游某的生活自理障碍为未达级，游某亦没有提供住院期间需要护理的相关证据，其要求护理费，一审法院不予支持。 （五）游某已支付劳动能力鉴定费390元，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条的规定，游某要求某甲公司支付该鉴定费，一审法院予以支持。 （六）关于建筑工程团体意外险的理赔能否抵扣工伤保险待遇。某甲公司认为游某已获得建筑工程团体意外险赔偿58480.34元，应抵扣某甲公司应承担的工伤保险责任。对此，一审法院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”建筑施工企业为建筑工人参加建筑工程团体意外险是建筑企业为建筑工人提供的福利，意外伤害保险的被保险人有权获得双重赔偿。其次，《中华人民共和国保险法》第三十九条第二款规定：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”依上述规定，某甲公司不能成为该建筑工程团体意外险的受益人，某甲公司要求抵扣其应承担的工伤保险责任，不符合上述规定。综上，一审法院对某甲公司的该主张不予采纳。 （七）关于某乙公司是否应承担连带清偿责任。建筑业属于工伤风险较高的行业，又是农民工集中的行业，为维护建筑业职工特别是农民工的工伤保障权益，《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定：“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任……”依上述规定，某甲公司应承担支付工伤保险待遇的责任，某乙公司承担连带责任。 为此，一审法院依照《工伤保险条例》第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第四十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条的规定，作出如下判决：一、某甲公司于判决发生法律效力之日起三日内向游某支付2022年7月10日至2023年5月9日期间停工留薪期工资差额80050元；二、某甲公司于判决发生法律效力之日起三日内向游某支付一次性伤残补助金76500元、一次性工伤医疗补助金17000元、一次性伤残就业补助金68000元；三、某甲公司于判决发生法律效力之日起三日内向游某支付伤残鉴定费390元；四、某乙公司对某甲公司上述第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回游某的其他诉讼请求；六、驳回某甲公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由某甲公司、某乙公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审庭审中：（一）某甲公司表示计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题，计算标准应当按照上年度职工月平均工资60%计算，因为游某实际工资只有4000多，但除了一审证据外没有其他证据，对计算公式和月份没有意见。游某表示对工资标准，一审时双方确认月工资是8000元。某乙公司则表示不清楚游某的工资标准。 （二）某乙公司认为应当扣除保险赔付款58480.34元，游某对此不同意，认为工伤保险待遇的支付主体是公司，获赔的保险金是由保险公司支付的，且是总包的意外保险，不是分包方的。 （三）某甲公司及游某均确认没有为游某购买工伤保险，无法向社保部门进行工伤保险项目的申请。某乙公司则表示游某并非其司员工，游某作为某甲公司签订劳动关系的人员，某乙公司没有义务为其购买保险，事实上也不可能为其购买保险，某乙公司与游某不存在劳动关系，不清楚游某有无购买工伤保险。 二审另查明，游某曾就确认劳动关系争议对某甲公司、某乙公司提起仲裁申请，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2023]6567号仲裁裁决，确认游某与某甲公司自2022年7月1日至2022年7月10日期间存在劳动关系，并驳回游某其他仲裁请求。 经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）某甲公司是否应当支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，如需支付，相应的金额如何认定；（二）某乙公司是否应当承担责任。本院对本案争议的焦点问题分析认定如下： 关于争议焦点一。首先，《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。据此，因工资构成发生的争议，应由用人单位负相应的举证责任。本案中，某甲公司作为游某的用人单位，虽否认游某关于月固定工资8500元/月的主张，然并未提交合同约定、工资表、工资条、工资构成情况等明细证据证实游某的具体工资情况，应由某甲公司对工资金额的主张承担举证不能的不利后果。一审法院确认游某关于工资数额8500元/月的主张，并据此核算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，某甲公司虽主张应按全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算，然并未就此提交充分证据予以证实，本院对此不予采纳并依法维持一审法院的认定。其次，关于建筑工程团体意外险的理赔能否抵扣工伤保险待遇的问题，一审法院结合双方当事人的诉辩意见、举证质证情况进行了认定，并进行了释法说理，该事实认定及法律适用正确，且理由阐述详尽，本院予以认可。参加工伤保险并缴纳工伤保险费是法定义务，某甲公司主张以商业险免除其应尽的法定义务，缺乏理据，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。本案中，游某与某甲公司成立劳动关系，某甲公司作为用人单位，应按用人单位参加工伤保险，某甲公司应当参加工伤保险而未参加，应承担工伤保险待遇的主体责任。某乙公司并非用人单位，不存在违法分包的情形，现有证据也不足以证实不能按用人单位参保而应按项目参加工伤保险的情形，一审法院适用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条关于未参加工伤保险建设项目的规定，认定不当，本院予以纠正。游某要求某乙公司承责缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，一审法院对连带责任的认定存在不当，本院予以纠正。某乙公司关于无需承责的上诉请求成立，本院予以支持。某甲公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市花都区人民法院（2024）粤0114民初10464号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项； 二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2024）粤0114民初10464号民事判决第四项、第五项； 三、驳回被上诉人游某的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人淮安某有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二五年二月二十七日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。