某某、某某等浙江东邦装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市拱墅区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙0105民初1号

原告：黄玲燕，女，1974年3月8日出生），汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被告：桂山宏，男，1978年5月6日出生），住河南省商城县。

委托诉讼代理人：曹晓红，北京隆安（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹融，北京隆安（杭州）律师事务所律师。

第三人：浙江东邦装饰设计工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇萍水西街80号优盘时代中心1号楼1601-1608室。

法定代表人：陈祖校，董事长。

委托诉讼代理人：杨超，浙江高名律师事务所律师。

原告黄玲燕（以下简称黄玲燕）与被告桂山宏、第三人浙江东邦装饰设计工程有限公司（以下简称东邦公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由审判员韩瑞功适用普通程序独任审理。本案于2021年3月9日、9月29日公开开庭进行了审理。原告黄玲燕及其委托诉讼代理人谢尚泽，被告桂山宏及其委托诉讼代理人詹融、曹晓红，第三人东邦公司委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黄玲燕向本院提出诉讼请求：一、1．依法判决被告桂山宏立即偿还垫付的工程款项1092367.65元及利息损失（利息损失以1092367.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年4月18日起算至2019年8月19日；以1092367.65元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起算至实际履行之日止），暂计算至2020年12月21日为73734元。两项合计1166101.65元。二、本案诉讼费用由被告负担。

事实和理由：2016年5月10日，原告黄玲燕与被告桂山宏签订了《项目部内部工程承包合同》一份，合同约定：甲方（原告）将位于杭州市拱墅区大兜路188号、190号楼的隐居江南酒店装饰装修工程交由乙方（被告）承包完成。其中，合同第四条约定，商定总工期自2016年5月10日开工至2016年7月20日竣工验收；其中，合同第六条约定，甲方扣除15％的合同款后的450万转包给乙方包工包料按图纸和预算清单完成此项目（含外立面和室内装修等）。甲方每次收到款项（到东邦公司账户）后，扣除15％后的金额及时转与乙方支配，到结算完成收到业主方95％款项时一次性扣除完毕。项目执行过程中不足资金由乙方自行解决，整个项目乙方自负盈亏。合同签订后，原告依照合同约定，在每次收到款项（到东邦公司账户）后即转支款项于桂山宏支配使用，但桂山宏违反资金自筹、自负盈亏的合同约定，借故拖延工期。原告为保证工程得以顺利进行，无奈以自有资金垫付履行。2017年1月10日，经与桂山宏结算，由桂山宏签字确认出具付款说明，待进度款支付至合同530万金额的95％时（即503万）先行支付由原告个人垫付工程款350065元。2017年1月10日以后，东邦公司在未经原告本人同意情况下仍然擅自向桂山宏超额支付工程款。截至2019年6月25日，杭州臻隐酒店管理有限公司作为业主方已经陆续支付了5050056元，扣除15％的管理费用后桂山宏可用款项为4292548元，但桂山宏已累计支取垫付工程款项金额达5384915.65元，超额预支款项金额达1092367.65元。基于上述事实，原告方以为，被告桂山宏作为案涉工程的实际施工人，有责任和义务依照合同约定保质、保量的完成案涉工程。在桂山宏最终未能交付合格工程，且业主亦未能全额支付工程款的情况下，根据合同约定以及桂山宏签字确认的付款说明，应当立即返还原告垫付的工程款项。现原告为维护自身合法权益，根据民事诉讼法、合同法的相关规定，向法院提请诉讼，望法院予以支持。

被告桂山宏辩称：一、关于本案的基本事实。本案中的原告系案涉工程的实际承包人，其与本案发包人杭州臻隐酒店管理有限公司具有利益关联关系，与发包人法定代表人、实际控制人黄严系表兄妹关系，因此借用了第三人的资质承包了案涉工程。原告借用第三人资质承包了案涉工程后，因不具有建设施工及管理的能力，遂将案涉工程转包给了被告，并签订了《项目部内部工程承包合同》，但原被告双方不存在任何内部隶属关系，原告将案涉工程承包给被告的行为应认定为非法转包，《承包合同》系无效合同，而被告是实际完成工程建设的主体，其身份认定应为实际施工人。在工程款的支付上，虽然合同约定原告每次收到发包方支付的工程款后扣除15％及时转与被告支配，但被告在整个项目工程施工过程中仅直接收取到10万元用于转付给第三方，其余款项均为原告或第三人向第三方支付，而其中绝大部分款项在支付前没有向被告告知，没有通过被告签字确认，并在原告未提供任何支付记录的情况下要求被告事后进行确认。事实上，案涉工程因存在工程量变更最终经审核造价为610万元，但被告作为实际施工人不仅未收到任何结算款，还自行对外垫付了人工费、材料费合计60余万元，系真正受损一方。相反，原告在收到第三人100余万元且尚有留存的情况下，在明确知晓发包方欠付工程款的情况下，不仅不通过诉讼途径向发包方主张工程款，还向被告提起诉讼，其行为已经构成恶意诉讼。二、原告提交的证据无法证明被告向原告支取工程款5384915.65元，被告经核对第三人东邦公司提交的财务凭据光盘，认可其中4433931.07元为案涉工程的支出，其余部分不予认可，具体的事由将在质证意见的附件表格中列明。基于该金额，被告认为原告并不存在垫付工程款的情况。三、本案中原告向被告主张其垫付的工程款及管理费，但原告作为转包方，被告作为实际施工人，在案涉工程已经交付使用的情况下，原告具有向被告结算工程款的义务，因此即便存在垫付资金、管理费，都应与未付工程款进行冲抵，被告认为在冲抵后，被告无需向原告支付任何款项，相反原告仍应向被告支付未付工程款。关于案涉工程的结算价款，根据最高院《建设工程解释》第2条（现为《民法典》第793条）规定，被告可向原告参照合同约定主张工程价款。因案涉项目的工程量存在增加，价款的数额应在固定价款的基础上按实际的施工量据实结算，根据原告提交的《工程造价审核报告书》显示案涉项目的工程造价应为610万元，该报告书已明确地证明案涉工程的造价数额，可直接作为支付价款的依据。另关于原告要求被告向其支付的15％管理费，因案涉合同无效而无相应事实依据，且本案中被告未有任何获利情形，在被告未能获得工程结算款的情况下系完全受损一方，因此原告就所有对外已付款计算15％作为管理费另行要求被告承担，有违公平原则，应不予支持。补充两点：第一，案涉工程合计支出项并非538万元，具体以双方对账、法庭核实为准。第二，如果存在垫付款项的话，实际上东邦公司垫付了其中的36万元，也并非由黄玲燕垫付，所以有权利向桂山宏主张该笔款项也并非黄玲燕。综上所述，被告不仅无需向原告支付其所诉称的垫付款项，原告还应向被告支付剩余未付工程款。在收到原告的起诉材料前，被告因对外垫资，曾多次向原告主张工程款的支付，也考虑通过诉讼程序维护自身权益，但因不掌握结算报告以及目前尚未确认全部工程支出的情况下而拖延至今。现通过本案的审理，被告将根据审理情况保留向原告及发包人提起诉讼的权利，请求法院查明本案相关事实，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人东邦公司辩称：对于原被告之间的纠纷，我方与黄玲燕有合同关系，与桂山宏没有合同关系，我方也已经提供了财务对账凭证。我方已经尽到了自己的责任。其余不作任何评论。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月15日，发包人杭州臻隐酒店管理有限公司（筹）（甲方）与承包人（全称）：杭州东邦装饰设计工程有限公司（乙方）订立《浙江隐居集团运河项目装修工程施工合同》一份，双方约定：工程名称：隐居江南项目；承包方式：包工包料采用固定单价合同；标段施工范围：杭州市拱墅区大兜路188号、190号。承包范围：运河项目整个酒店墙体改造及内部装修范围内的装饰、安装工程，其中装饰工程不含活动柜子及软装，安装工程中不含空调、弱电等专业安装，装饰面积约2700M²。合同工期总日历天数90天，2016年6月竣工。总价（暂定）：肆佰伍拾万元整（4500000元）。工程款支付：施工单位进场施工后7天内甲方向乙方支付合同暂定总价的20％，大写人民币玖拾万元整（￥900000）．甲方确认的月完成工程量的50％支付工程进度款。竣工验收通过、资料移交齐全后进行结算，结算后支付到竣工结算总价的95％，留5％作为质保金（不计利息）。

2016年5月3日，东邦公司（甲方）与黄玲燕（乙方）订立了《杭州东邦装饰设计工程有限公司公司联营项目施工风险承包协议书》，该协议约定：甲方将位于杭州市拱墅区大兜路188号、190号浙江隐居集团运河项目装修工程（合同价为暂定450万元）项目以风险承包方式交由乙方进行施工管理。该项目质量目标为达到质检站验收标准一次性通过、合格，工期目标为90日历天，安全目标为无质量安全事故。乙方须向甲方缴纳工程决算价的1.5％管理费（不含税金），并承担工程投标工作过程中的全部费用。

2016年5月8日，发包人杭州臻隐酒店管理有限公司（甲方）与承包人杭州东邦装饰设计工程有限公司（乙方）签署《浙江隐居集团运河项目装修工程施工合同补充协议》，双方约定：鉴于甲乙双方已于2016年3月15日签署《浙江隐居集团运河项目装修工程施工合同》（以下简称“原合同”）；本着互利互惠原则，经友好协商，依据实际情况，甲乙双方在原合同基础上于2016年5月8日特订立以下补充协议：因在原合同签订时甲方未提供完整图纸，甲方于2016年04月29日提供完整定稿图纸并经甲乙双方现场勘查完毕后，乙方在勘察现场后提出，按照原合同暂定价格无法完成本项目，现经双方协商，约定增加工程总价，调整为人民币伍佰叁拾万元整（￥5300000.00），即增加人民币捌拾万元整（￥800000.00），此金额为按图完成本项目的包干价（除消防设备）。本协议系原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同若干条款与条件不一致的，以本协议为准。

2016年5月10日，甲方黄玲燕与乙方桂山宏订立《项目部内部工程承包合同》一份，该合同约定：工程名称：隐居江南酒店项目。合同造价：450万元整。甲方与业主单位所签订的合同总额为530万元整，甲方扣除15％（含税金和管理费）的合同款后的金额450万转包给乙方包工包料按图纸和预算清单完成此项目（含外立面和室内装修等，产生的联系单按同比率增加）。三、甲方每次收到款项（到东邦公司帐户）后，扣除15％后的金额及时转与乙方支配，到结算完成收到业主方95％的款项时一次性扣除完毕。项目执行过程中不足资金由乙方自行解决，整个项目乙方自负盈亏。

2017年1月10日，桂山宏向黄玲燕出具《付款说明》一份，确认：运河酒店项目工程进度款支付至合同530万金额的95％时，先行支付由黄玲燕垫付的工程款项现金￥：350065元（叁拾伍万零陆拾伍元整）。

2018年12月3日，案涉工程经工程造价审核，决算结果为：本工程送审结算造价为6865361元，审定计算造价为6100000元，净核减765361元；维修费用决算为451102.34元。

2019年2月1日，案外人朱开向黄玲燕出具《保证书》一份，保证：隐居江南项目2019年2月以后收款进东邦公司，均由黄玲燕签字认可后支付，特此说明。如后面收到的工程款黄玲燕未签字支付的款项均由朱开承担。

另，由黄玲燕汇总，桂山宏签字确认的对账单中，部分备注了“以上要提供打款凭证即转款记录”、“确认以上材料，支付款由东邦公司出账明细为准”等类似意思表示的字样。故本院交由双方对黄玲燕提供的付款凭证进行核验。经双方对账后，桂山宏认可案涉工程支出的款项组成，具体汇总如下：

序号黄玲燕主张金额（元）双方对账后金额（元）核减金额（元）备注1100503410050340东邦公司出账281054.2581054.250东邦公司出账34693284596319697东邦公司出账46177356177350东邦公司出账51488041462792525黄玲燕出账55065元；东邦公司出账91214元63724503724500黄玲燕出账71113411113410黄玲燕出账82800982800980黄玲燕出账91887681887680黄玲燕出账10909984542145577黄玲燕出账1126400264000黄玲燕出账12577657760东邦公司出账13241624160东邦公司出账1410000100000东邦公司出账15885537.80885537.800东邦公司出账16802131.60763255.6038876东邦公司出账171400001400000东邦公司出账18122044（进场前费用）桂山宏不认可由法院认定黄玲燕出账1925000（水电费）实际为25056，桂山宏不认可由法院认定发包人支付合计5384915.655141196.6596675黄玲燕出账1201587元；东邦公司出账4061653.65元

表格中，双方有争议的款项：代收代付水电费25056元（黄玲燕主张25000元，该笔费用是发包人杭州臻隐酒店管理有限公司支付，在应付工程款中进行了抵扣）、122044元（该笔款项由黄玲燕自行垫付，是桂山宏进场前黄玲燕向案外人吴斌、陈赛赛、王庆飞支付）。

上述款项中，根据东邦公司的《臻隐酒店收支明细表》，黄玲燕支付至东邦公司款项（自筹资金）合计83万元，东邦公司退回黄玲燕自筹资金合计65万元，尚有18万元未退。黄玲燕认为该笔款项未经其允许，由东邦公司直接支付至桂山宏指定的第三方，应作为其向桂山宏的垫付款。上述款项中，黄玲燕自行向第三方支付的款项金额合计1201587元，该笔款项中，黄玲燕通过杭州超凡建筑承包有限公司领取款项（由东邦公司先行支付至杭州超凡建筑承包有限公司）进行各项垫付支出，合计领取96万元，属于黄玲燕自行垫付并出账的金额为241587元（含桂山宏进场前垫付款项122044元）。

根据东邦公司的《臻隐酒店收支明细表》，截止目前，发包人杭州臻隐酒店管理有限公司于2019年4月17日支付最后一笔工程款20万元。东邦公司累计收到杭州臻隐酒店管理有限公司工程款5025000元（不含杭州臻隐酒店管理有限公司代付水电费25056元），预扣5％（3.5％为税金）管理费合计251250元，实际支出案涉工程款5134300.65元。

本院认为，黄玲燕为案涉工程垫付款项金额，以及属于桂山宏应向其返还款项金额的问题，构成本案主要的争议焦点。本案中，黄玲燕、桂山宏对于双方签订的《项目部内部工程承包合同》属于无效合同，案涉工程由杭州臻隐酒店管理有限公司发包，黄玲燕挂靠东邦公司承包，桂山宏实际施工的事实并无争议。但桂山宏认为，黄玲燕诉请中含有预扣的管理费（10％），不属于工程垫付款，即便黄玲燕自行垫付部分款项，也应向东邦公司或杭州臻隐酒店管理有限公司主张返还。对此，本院认为，黄玲燕所垫付的部分款项由桂山宏实际使用，桂山宏作为实际施工人，在黄玲燕制作的对账单上签字，并向黄玲燕出具了《付款说明》。该行为表明桂山宏自愿承担相应的付款义务。现桂山宏并未按《付款说明》履行相应的付款义务，显属不当。桂山宏应承担相应的民事责任。至于具体的垫付金额问题，根据现有证据和查明的事实，黄玲燕垫付款项的金额为421587元［（1201587-960000）＋（830000-650000）］。而经双方对账后，由桂山宏实际使用的工程款金额为5263240.65元（5141196.65＋122044），其中双方存在争议的桂山宏进场前由黄玲燕自行垫付的金额122044元，因相应工程由桂山宏实际使用并受益，故本院予以认定。扣除东邦公司实际收到杭州臻隐酒店管理有限公司工程款5025000元，事实上由桂山宏支配和使用的属于黄玲燕垫付款金额为238240.65元（5263240.65-5025000）。这与黄玲燕实际垫付款项金额421587元存在出入。本院认为，一方面，黄玲燕与东邦公司尚存在其他款项往来，东邦公司出账时预扣5％（3.5％为税金）管理费251250元；另一方面，不排除存在黄玲燕实际垫付但未能提供东邦公司支付凭证或未取得桂山宏签字认可之情形。例如，经双方对账后核减金额达96675元。核加该笔金额后（238240.65＋96675）与桂山宏出具的《付款说明》确认的款项350065元十分接近。故在桂山宏否认的情况下，黄玲燕未能提供证据证明其垫付的款项均由桂山宏支配和使用，且以现有证据不能证明其垫付的款项超出双方的确认的金额350065元。对此，黄玲燕应当承担举证不能的法律后果。但《付款说明》是经双方自行对账后桂山宏自愿出具，为真实意思表示。根据公平原则和诚信原则，本院据此确认桂山宏应返还黄玲燕的垫付款项金额为350065元，并酌定桂山宏支付以本金350065元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算自2019年4月18日起至2019年8月19日止的利息；支付以本金350065元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息。综上，黄玲燕诉请中的合理部分，符合法律规定，本院应予支持。

至于黄玲燕在本案中一并主张的管理费（10％），不属于垫付的法律范畴，而水电费亦由杭州臻隐酒店管理有限公司支付，并非由黄玲燕垫付；同时，在发包人杭州臻隐酒店管理有限公司未足额支付工程款的情况下，东邦公司的管理费、黄玲燕主张的管理费以及桂山宏主张未付工程款在本案中抵扣，与本案的垫付概念为不同的法律关系，本院均不作审理。如有纠纷，东邦公司、黄玲燕以及桂山宏均应另行主张结算处理。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、桂山宏于本判决生效之日起七日内偿还黄玲燕垫付工程款350065元并支付以本金350065元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算自2019年4月18日起至2019年8月19日止的利息；支付以本金350065元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息。

二、驳回黄玲燕其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15296元，由黄玲燕负担10704元，桂山宏负担4592元。

原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的诉讼费）；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　韩瑞功

二〇二一年十一月一日

书记员　　祝晓璐