某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终9483号

上诉人（原审原告）：***,男,1975年10月12日生,汉族,住河南省上蔡县

委托诉讼代理人:李秀朝,陕西国友律师事务所律师｡

上诉人（原审被告:）**,男,1984年1月7日生,汉族,住陕西省商南县

被上诉人（原审被告）:陕西天都建设工程有限公司,住所地:西安经济技术开发区凤城二路海荣翡翠国际城第1幢1单元16层11606号房｡

法定代表人:张珍,女,1988年4月19日生,该公司总经理，住西安市雁塔区。

被上诉人（原审被告）:陕西建工第二建设集团有限公司,住所地:陕西省宝鸡市清滨区经二路102号｡

法定代表人:张恒,该公司董事长｡

委托诉讼代理人:赵吉庆，男，1965年10月22日出生，汉族，系员工，住。

原审被告:西咸新区丰东新城秦通水泥制品厂,住所地:西咸新区丰东新城王寺街办北陶村｡

经营者:**，男,1984年1月7日生，汉族,住陕西省商南县

上诉人**、***因与被上诉人陕西天都建设工程有限公司、陕西建工第二建设集团有限公司及原审被告西咸新区沣东新城秦通水泥制品厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥人民法院(2020)陕0111民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判并改判**承担全部赔偿责任，陕西天都建设工程有限公司、陕西建工第二建设集团有限公司及原审被告西咸新区沣东新城秦通水泥制品厂承担连带赔偿责任。事实与理由：1.其与**系雇佣关系而非承揽关系。其只提供劳务，并没有包工包料，案涉工作所需要的材料都是由**提供，梯子等工具也是。其虽然也兼卖防水材料，但两部分不能混为一谈。其工作时间内容受**安排并服从其管理。2.陕西天都建设工程有限公司并没有承接防水工程的专业资质，故陕西建工第二建设集团有限公司之分包是违法的，故前后违法分包的主体均应当承担赔偿责任。其不同意**的上诉请求及理由，请求驳回**上诉。

**上诉请求：撤销原判并改判其不承担责任。事实与理由：1.其与***确实属于承揽关系，但是其并非第一次将施工承包给***，***也雇佣了一个工人，本案施工的工作比较简单，没有多高的技术含量，***具备自我安全防护的能力，***本身就开了一家店就是做这个的，其并没有选任过失。2.陕西建工第二建设集团有限公司及陕西天都建设工程有限公司并没有对施工现场尽到管理责任，且将有重大安全隐患的梯子置于施工现场，导致***摔伤，应当承担相应责任。3.***医疗费中的人血白蛋白药品花费16500元，并非医院处方药，无法证明该费用真实性。其不同意***的上诉，请求驳回。

陕西天都建设工程有限公司答辩称，其是有三级总包资质的，陕西建工第二建设集团有限公司外包给其的是室外的，因为当时需要弄一个化粪池，水泥槽只需要装上就可以了，后面需要刷一个防水。请求驳回***及**的上诉。

陕西建工第二建设集团有限公司答辩称，按照规定2米以上作业需要带安全带和安全帽，同意陕西天都建设工程有限公司的陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令赔偿其医疗费71524.24元、误工费59439.76元、住院伙食补助费2400元、护理费12000元、交通费500元、营养费3000元、残疾赔偿金72196元、抚养人生活费3280.5元、营养费3000元、精神抚慰金5000元、鉴定费840元，后续治疗费用待实际发生后另行主张，合计人民币230180.50元。

一审法院认定事实：陕西建工第二建设集团有限公司承包了中国移动西北大区生产调度用房,将用房室外总体包给陕西天都建设工程有限公司施工。2019年3月30日陕西天都建设工程有限公司与陕西建工第二建设集团有限公司签订了建设工程专业分包合同将用房室外总体包给陕西天都建设工程有限公司施工。同年4月陕西天都建设工程有限公司(甲方)与西咸新区丰东新城秦通水泥制品厂(乙方)签订了《秦通钢筋混凝土组合式化粪池安装施工合同》,该合同约定：乙方负责秦通钢筋混凝土组合式化粪池池体制作、运输、吊装、防水处理……甲方提供水、电源、防水施工的沙子水泥及后期注水……乙方施工人员必须遵守甲方工地有关制度及安全管理条例做到安全施工……双方合同签订后,**联系***以每节120元的价格由***自己施工。***在施工中国移动西北大区生产调度用房室外化粪池时,不慎从木梯子上摔下受到伤害。***受伤后即被送往西安市城北医院救治,被诊断为高处坠落伤、硬膜外血肿、头皮裂伤等症住院治疗8天。2019年5月17日***再次以颅脑损伤入住中航工业西安医院41天,花去医疗费178524.24元。**垫付***医疗费42000元,陕西天都建设工程有限公司垫付***医疗费65000元。本案在审理中***要求进行伤残等级鉴定,经鉴定***开颅术后为十级伤残,该鉴定报告***无异议,除陕西建工第二建设集团有限公司无故缺席外,其余当事人均无异议。***此次受伤还遭到下列损失：误工费59439.76元、护理费12000元、交通费酌定200元、伤残赔偿金72196元、被抚养人生活费3280.5元、精神抚慰金1000元、住院伙补1470元，共计328110.5元。

一审法院认为,本案的争议焦点是***与**是雇佣关系还是承揽关系。依据本案案情,***与**谈好每节120元包工包料,独立完成化粪池的工作不受**的支配。完成化粪池工作后交付给**,***完成化粪池的工作应当是承揽行为,本案中陕西天都建设工程有限公司(甲方)与西咸新区丰东新城秦通水泥制品厂(乙方)签订了《秦通钢筋混凝土组合式化粪池安装施工合同》后,西咸新区丰东新城秦通水泥制品厂经营者**在将非位于地面的该项安装工程承揽给***时应考虑到一人在安装施工过程中可能存在风险的可能,因此**对选任有过失,也应当承担相应的责任。确定其应承担35%的责任,***要求陕西天都建设工程有限公司、陕西建工第二建设集团有限公司承担赔偿义务无法律依据。兹依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,判决如下：“一、本判决生效后二十日内**赔付***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计人民币114838.67元，减去**已付42000元,**实际应再赔付72838.67元。二、驳回原告其余诉请｡如果被告**未按上述期限履行给付金钱义务,则按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息｡本案案件受理费4752元,原告已预交由原告承担3088.8元,被告承担1663.2元并于本判决生效后三日内给付原告｡”

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明事实属实。

本院认为，***在案涉工地进行室外化粪池防水作业时受伤，根据查明的事实，***与**之间约定防水施工是120元每一节，即按照工程量计算报酬，***虽称其受**管理调度但并未提供相应证据，故一审法院认定其与**之间系承揽关系并据此确定**承担赔偿责任的比例，并无不当。本院对***称其与**系雇佣关系的上诉意见不予采纳。陕西建工第二建设集团有限公司与陕西天都建设工程有限公司、西咸新区丰东新城秦通水泥制品厂之间系分包关系，但根据法律规定，该三方承担责任的前提是***与**之间为提供劳务关系，故根据前述意见，本案中***主张该三方承担连带责任，事实与法律依据不足。关于***外购人血白蛋白药品花费16500元一节，其在一审中提供了其购买的发票证明该费用的真实性，结合其入院时的受伤部位及具体病情，应当认为该费用具有合理性，一审法院将该笔费用计入医疗费，并无不妥。

综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9504元，由***负担4752元，由**负担4752元。

本判决为终审判决。

审判长　何　强

审判员　张　伟

审判员　张　楠

二〇二一年六月二十四日

书记员　周美丽