泉州市某某成装饰工程有限公司、南安市奥力石业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1435号 上诉人（原审原告、反诉被告）:泉州市***成装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区安吉路美仙山花苑****B01。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建闽***事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:南安市奥力石业有限公司，，住所地福建省南安市官桥镇前梧村 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏丹，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 上诉人泉州市***成装饰工程有限公司（以下简称鼎成公司）因与被上诉人南安市奥力石业有限公司（以下简称奥力公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 鼎成公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0583民初3775号民事判决第一项，改判支持鼎成公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由奥力公司承担。事实与理由：1.一审法院认定本诉的诉讼时效起算时间为2015年1月26日属认定事实错误。（1）奥力公司于2018年12月28日收到本案工程结算书且并未提出任何异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和《装饰装修工程施工合同》第5条第5.3款的约定，本案工程款应按照2215665.346元结算并应在2019年1月10日前付清余款，因此，本诉的诉讼时效应从2019年1月10日起算。（2）退一步讲，即便暂不考虑上述实际余款的应付时间，单单按照《装饰装修工程施工合同》第5条第5.3款的约定，本诉诉讼时效期间最早的起算时间也应是2016年1月，按照本案合同第5条第5.3款的约定，尾款即合同价款的3%在工程竣工验收合格之日后一年内支付，结合本案并无实际验收以及奥力公司庭审自认其于2015年1月实际使用之事实，前述尾款即合同价款的3%最早也应是在2016年1月支付，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条之规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算，因此，即便如此，本诉诉讼时效期间最早的起算时间也应是2016年1月。（3）本案鼎成公司诉求的是要求支付工程款，并非是要求履行结算义务，二者系属不同的概念，原审法院错误地把二者混为一谈。（4）本案工程结算的具体期限，双方并无约定，我国法律亦无规定，在无约定亦无法定的情形之下，依据《合同法》第六十二条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，不存在原审法院所谓“怠于行使结算权利”的情形，且即便存在“怠于行使结算权利”的情形，法律上也并无规定相应的后果，原审法院不能以此作为认定超过诉讼时效期间的依据。（5）本案未实际验收过，亦未实际结算过，这是双方均认可的事实，既然双方还未实际结算过，***公司应付工程款具体金额多少尚未无法确定，显然鼎成公司缺乏知道权利受到损害的客观基础。（6）原审法院依据《结算证明》认定本诉诉讼时效期间的起算时间为2015年1月26日，换言之，原审法院潜在的逻辑思维是认为2015年1月26日为奥力公司的应付款时间，但是本案并无法根据《结算证明》得出奥力公司应于2015年1月26日付款的结论，显然原审法院前述认定系属错误的。（7）原审法院所谓“以‘并不存在的诉讼时效’对抗‘存在的诉讼时效’，必然导致权利义务失衡，对奥力公司显失公平”的逻辑系错误的，法定的诉讼时效期间不管是针对哪一方都是固定不变的，不存在因人而异的现象，不同请求权所对应的诉讼时效存在不同的起算时间，系属完全正常且是常见的，具体到本案，逾期工期所对应的违约金应付时间与工程款应付时间，二者时间不一样，系属再正常不过的事情，但原审法院却认为会必然导致权利义务失衡进而显失公平，显然系属错误。2.本诉的诉讼时效期间应为三年，原审法院认定为二年系属错误。依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，民法总则施行后(即2017年10月1日后)诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定，当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，如上所述本诉的诉讼时效期间应从2019年1月10日开始起算，按照前述司法解释的规定，本诉诉讼时效期间应为三年。即便按照2016年1月作为本诉诉讼时效期间的起算时间，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法总则)诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，民法总则施行之日(即2017年10月1日)，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持，距离2017年10月1日并未超过2年，本诉的诉讼时效期间也应为三年，而非二年。鼎成公司于2018年12月28日向奥力公司送交了工程结算书主张权利，进而于2019年1月25日向法院提起诉讼，法院最终于2019年4月15日受理本案，并不存在超过诉讼时效的问题。3.原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，属适用法律错误,该条文适用的前提条件是当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，而本案对付款时间有明确约定，并不适用该条款的规定。4.本案奥力公司未付剩余工程款为866723.5元，事实清楚，证据充分，依法应予以支持。 奥力公司辩称：1.鼎成公司的原审诉讼请求已过诉讼时效。（1）鼎成公司主张本案诉讼时效应从2019年1月10日开始起算不能成立，根据《装饰装修工程施工合同》第5.2、5.3条款的约定，尾款在工程竣工验收合格一星期内付款，但合同第5.3条款约定提交工程结算书的前提系工程竣工验收，鼎成公司因自知延误工期14个月且存在严重质量问题已构成明显违约，因此迟迟未组织验收，导致双方并未对案涉装饰工程进行验收，即第5.2、5.3条款适用的前提不存在。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因《装饰装修工程施工合同》第5.2、5.3条款适用的前提不存在，故奥力公司认为鼎成公司与奥力公司对尾款支付的时间约定不明，本案应适用上述法律条款，鼎成公司2015年1月26日出具《结算证明》时就知奥力公司已实际使用工程，也即该工程已实际交付。因此鼎成公司从该交付之日起就可以主张剩余价款，即诉讼时效应从2015年1月26日开始计算，而鼎成公司直至2018年12月28日才向奥力公司邮寄《工程结算书》主张工程价款，已超过诉讼时效期间。2.鼎成公司请求支付工程款缺乏事实和法律依据。（1）合同5.2条款：“工程尾款在工程竣工验收合格一星期内付款”，鼎成公司未组织验收，也无法进行结算，不存在工程尾款的支付问题。（2）合同1.7条规定工程价款为170万元整，第3.2条规定：“所有的设计变更和工程量的增减，甲方应办理签字确认手续，以作为费用调整依据。”双方并未就工程价款调整作出过签字确认手续，而奥力公司在工程施工过程中已陆续支付给鼎成公司170余万元，故鼎成公司的主张不能成立。 鼎成公司向一审法院起诉请求判令：1.奥力公司立即向鼎成公司支付工程款715665元及利息（利息自起诉之日起至全部偿还之日止按银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由奥力公司承担。在诉讼过程中，鼎成公司变更支付工程款715665元的诉讼请求为支付工程款866723.5元。 奥力公司向一审法院反诉请求判令：1.鼎成公司承担延误工期违约金68万元（以工程总款170万元为基数，按照月利率3%计算自2013年12月16日至2015年1月26日止的工期延误违约金）；2.鼎成公司赔偿奥力公司因质量问题造成的损失48万元；3.本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费）***公司承担。 一审法院认定的事实：2012年4月28日，奥力公司作为发包方与鼎成公司作为承包方签订一份《装饰装修工程施工合同》，约定：鼎成公司承包奥力公司办公楼1至3层的装饰装修工程，承包内容以奥力公司提供的《施工图》为准，如有项目增加按增加项目计算；承包方式为包工和部分包料；开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2012年10月31日，总工期天数为180天；合同价款为170万元；工程价款及结算采用固定单价合同，即工程结算时，工程量根据双方预算书确认的计量方式按实结算，承包范围内的项目单价按照双方确定的预算单价不作任何调整；奥力公司分四次向鼎成公司支付工程款，尾款即工程缺陷保修款应在工程竣工验收合格之日后一年内支付，尾款数额为合同价款的3%。工程竣工验收，鼎成公司提交工程结算书并将有关资料送交奥力公司，奥力公司自接到上述资料五天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在七天内结清除尾款的工程款，工程保修期到期后七天内结清保修款。鼎成公司制作的《工程预算单》载明工程项目、数量、材料单价及金额、人工单价及金额、施工工艺及材料说明。装饰工程总造价为1972278.77元，按170万元结算，增加项目另计。 鼎成公司称其于2012年5月1日进场施工，2013年12月底竣工，奥力公司于2014年初就开始使用。双方原来约定奥力公司办公楼1至3层的装饰工程全部***公司承包，由于奥力公司主动提出1层部分装饰工程交由第三方施工，鼎成公司同意后，故鼎成公司实际完成的是1层的部分装饰工程，2至3层的全部装饰工程。鼎成公司邮寄给奥力公司的《工程结算书》中，不是***公司实际施工的装饰工程就没有结算在内。 奥力公司称鼎成公司于2012年5月开工，于2013年12月擅自撤工，奥力公司将鼎成公司未施工的装饰工程于2013年7月12日至2013年10月12日另外发包给第三人施工，工程款285000元已付清。奥力公司于2015年1月开始使用案涉办公楼。 奥力公司于2012年10月30日向鼎成公司发出施工整改通知，鼎成公司接受并承诺限期整改。此后至2013年11月15日，奥力公司还向鼎成公司发出四份整改通知。2013年12月5日，鼎成公司向奥力公司出具《***》，承诺对奥力公司提出的装修中的出现的善后问题将给予积极的完善，尽快收尾完工。力争在2013年12月15日完工，到时工程交付给奥力公司，如超期一日罚3000元。2015年1月26日，鼎成公司向奥力公司出具《结算证明》，载明：1、奥力办公楼1-3层工程结算，鼎成公司结算工程总余款44万元。2、鼎成公司在工程施工中在合同期处违约工期14个月的违约合同工期。3、奥力公司未验收的工程中鼎成公司自愿留5万元作为维修工程备用金等工程维修完再结清。实际总工程余款39万元。奥力公司收到《结算证明》后未答复鼎成公司，鼎成公司于2018年12月28日向奥力公司邮寄《工程结算书》，装饰工程结算总价款为2215665.346元。 一审法院认为，鼎成公司与奥力公司签订的《装饰装修工程施工合同》，主体资格适格，合同内容未违反法律、法规效力性强制性规定，该合同合法有效。因鼎成公司与奥力公司均主张对方的诉讼请求超过诉讼时效，故本案的首要争议焦点为本反诉是否超过诉讼时效。 关于本诉是否超过诉讼时效，法院认为鼎成公司主张工程价款已经超过诉讼时效，理由如下：1.根据本案查明的案涉装饰工程并未竣工验收，鼎成公司主张案涉装饰工程实际交付时间为2014年初，但未提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果，故应以奥力公司自认的实际交付时间即2015年1月为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，根据该规定，鼎成公司在将案涉装饰工程交付给奥力公司之日起就可以主张工程价款，从鼎成公司于2015年1月26日就向奥力公司出具《结算证明》的事实看，也说***公司清楚奥力公司实际使用案涉装饰工程后其就具备结算工程价款的条件并向奥力公司主张工程价款了。2.鼎成公司于2015年1月26日向奥力公司出具《结算证明》，实质上即是鼎成公司向奥力公司主张工程价款了，此后，鼎成公司直至2018年12月28日才再次向奥力公司邮寄《工程结算书》也即主张工程价款，期间间隔将近四年。3.鼎成公司出具《结算证明》的工程总余款没有被奥力公司接受，双方在合同中尽管也没有约定工程结算期限，但鼎成公司没有证据证明其在合理的期限内曾要求与奥力公司结算而被奥力公司拒绝的事实。鼎成公司在2015年1月26日出具《结算证明》后，直至2018年12月28日才向奥力公司邮寄《工程结算书》，时间将近四年，远远超过合理的期限，属于怠于行使结算权利。鼎成公司怠于行使结算权利，使双方债权债务长期处于不确定状态，不利于双方债权债务结算。依据鼎成公司的主张，其与奥力公司没有约定结算期限，其随时可以向奥力公司主张，并不存在所谓的诉讼时效，也即其诉讼时效起诉点不确定，其既可以在一年内主张，也可以在数年后主张，而奥力公司于2015年1月26日在鼎成公司出具《结算证明》时双方对逾期违约工期14个月已是清楚明了的，因此其诉讼时效的起算点也就明确了，以“并不存在的诉讼时效”对抗“存在的诉讼时效”，必然导致权利义务失衡，对奥力公司显失公平。综上，鼎成公司于2015年1月26日向奥力公司出具《结算证明》，奥力公司不予接受，鼎成公司就应当知道其权利被侵害，故诉讼时效应从该日起计算，至2019年4月鼎成公司起诉时已四年余，因鼎成公司的诉讼请求在2017年10月1日前二年的诉讼时效期间已届满。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，鼎成公司的诉讼时效在民法总则施行前已经超过民法通则规定的二年诉讼时效期间，故本案应适用民法通则规定的二年诉讼时效期间。鼎成公司起诉时已超过二年的诉讼时效期间，故已丧失胜诉权，其诉请应予驳回。 关于反诉是否超过诉讼时效。奥力公司于2015年1月26日就知道鼎成公司存在违约逾期工期14个月的事实，其应当知道其权利被侵害，故奥力公司的诉讼时效应从该日起计算，因奥力公司一直未向鼎成公司主张权利，直至提起反诉时即2019年5月已四年余。因奥力公司的反诉请求在2017年10月1日前二年的诉讼时效期间已届满，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，奥力公司的诉讼时效在民法总则施行前已经超过民法通则规定的二年诉讼时效期间，故本案应适用民法通则规定的二年诉讼时效期间。奥力公司起诉时已超过二年的诉讼时效期间，故已丧失胜诉权，其诉请应予驳回。 因本案本反诉均已超过诉讼时效，故不再对本案本反诉涉及的其余争议焦点及本反诉诉讼请求进行评价。综上，对鼎成公司的本诉请求及奥力公司的反诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、驳回鼎成公司的诉讼请求；二、驳回奥力公司的反诉请求。本诉案件受理费12467元，因适用简易程序审理，减半收取计6233.5元，***公司负担；反诉案件受理费15762元，因适用简易程序审理，减半收取计7881元，由奥力公司负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，鼎成公司认为奥力公司实际分六次支付工程款，案涉工程并不是以170万元结算，170万元只是预算价，鼎成公司向奥力公司出具《结算证明》不具有法律效力，其他无异议。奥力公司对一审法院认定的事实无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：1.鼎成公司的一审诉讼请求是否超过诉讼时效期间？2.奥力公司还应向鼎成公司支付多少工程款？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于鼎成公司的一审诉讼请求是否超过诉讼请求的问题。本院认为，根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》第5.3条款的约定，案涉装饰工程竣工验收，鼎成公司应提交工程结算书并将有关资料送交奥力公司，奥力公司自接到上述资料五天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本案中，鼎成公司于2015年1月26日向奥力公司出具《结算证明》，但该《结算证明》未得到奥力公司的认可，而鼎成公司亦在二审庭审中提出该《结算证明》不具有法律效力，故该《结算证明》不产生双方对工程款进行结算的法律后果。另外，鼎成公司于2018年12月28日向奥力公司邮寄《工程结算书》，该《工程结算书》系鼎成公司单方制作，虽然《装饰装修工程施工合同》第5.3条款约定工程竣工验收后，奥力公司如在收到结算书及相关资料的五天内未提出异议，视为同意结算书，但双方实际并未对案涉工程组织竣工验收，上述条款缺乏适用的前提，在未经奥力公司确认的情况下，鼎成公司向奥力公司发送《工程结算书》同样不产生工程款结算的法律后果。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，双方未就工程款的结算达成一致意见，双方之间未形成数额无争议的债权，诉讼时效期间并未开始起算，鼎成公司的一审诉讼请求并未超过诉讼时效期间，鼎成公司对此提出的上诉理由成立，一审法院相关判决不当，应予纠正。 关于奥力公司还应向鼎成公司支付多少工程款的问题。本院认为，首先，关于奥力公司已付工程款的数额问题。奥力公司在一审提交编号为0001869、0001870、0001871、0001872、0001873、0001874、0001876、0001877、0002379的《收款收据》，双方当事人对上述收款收据均无异议，上述收据体现奥力公司已支付鼎成公司工程款1348941.5元，可予以确认。另外，奥力公司又提交借款单9张，欲证明奥力公司还向鼎成公司支付了工程款353940.5元，以上合计1702882元，对该9张借款单分析认定如下：体现借款日期为2012年12月1日的两张借款单（合计金额20000元）均注明已还款，故该两张借款单的证明目的不能成立；体现借款日期分别为2013年1月11日（一张）、2013年1月12日（一张）、2013年1月20日（三张）的五张借款单（合计金额176948元），鼎成公司主张该五张借款单已汇总成上述编号0001876的《收款收据》，不应重复计算，经查，该五张借款单的合计金额176948元与0001876《收款收据》的金额一致，涉及项目名称及金额（“面板款27948元”、“钢材款10000元”、“工人工资50000元”、“铝单板39000元”、“玻璃50000元”）也与0001876《收款收据》的内容一致，故鼎成公司的上述主张具有事实依据，可予确认，该五张借款单的证明目的不能成立；体现借款日期为2013年1月22日的借款单的金额为76993.5元，鼎成公司主张该借款单已汇总到编号0001877的《收款收据》中，不应重复计算，经查，该借款单的金额与0001877《收款收据》一致，鼎成公司的该主张具有事实依据，该借款单的证明目的不能成立；体现借款日期为2013年1月30日的借款单金额为80000元，借款内容为：“工人工资：泥工30000元、杠15000元、焊工8000元、雨篷安装15000元、搬运工2000元、材料费10000元”，上述内容与编号0001874《收款收据》完全一致，故鼎成公司主张该借款单已汇总到0001874《收款收据》中具有事实依据，该借款单的金额亦不能重复计算，证明目的不能成立。综上，奥力公司提交9张借款单欲证明支付鼎成公司353940.5元工程款的主张不能成立，奥力公司已支付鼎成公司的工程款确认为1348941.5元。其次，关于案涉工程价款的认定问题。如前所述，鼎成公司于2018年12月28日向奥力公司邮寄《工程结算书》并不能产生双方结算工程款的法律后果，故鼎成公司以《工程结算书》为据，主张案涉工程价款为2215665.346元缺乏事实依据，不能成立。根据《装饰装修工程施工合同》第1.7、3.6、5.1条的约定，案涉工程合同价款为1700000元，工程量变更另计，而工程量变更应由奥力公司确认后方可调整合同价款。本案中，鼎成公司提交的《工程结算书》未经奥力公司确认，鼎成公司亦未能提供其他证据证明案涉工程量变更的情况，对此应承担举证不能的不利后果，同时，奥力公司在一、二审阶段均认为合同价款应为1700000元，其以已付鼎成公司1702882元为由，主张付清案涉工程款，说明奥力公司认可鼎成公司施工的工程量为1700000元，综合以上事实与证据，确认案涉工程价款为1700000元，扣除已付工程款1348941.5元，奥力公司还应向鼎成公司支付工程款351058.5元，并负担自起诉之日起算的逾期付款利息。 综上所述，上诉人鼎成公司的上诉请求部分有理，予以支持。一审判决对本诉部分的事实认定与法律适用存在错误，应予纠正；反诉部分双方当事人均未上诉，视为服判，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初3775号民事判决第二项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初3775号民事判决第一项； 三、南安市奥力石业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付泉州市***成装饰工程有限公司工程款351058.5元及利息（以351058.5元为基数，按银行同期同类贷款利率计付自2019年4月15日起至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至实际付清款项之3日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回泉州市***成装饰工程有限公司的一审其他诉讼请求。 二审案件受理费12467元，由泉州市***成装饰工程有限公司负担7418元，由南安市奥力石业有限公司负担5049元；一审案件受理费12467元，由泉州市***成装饰工程有限公司负担7418元，由南安市奥力石业有限公司负担5049元，一审案件反诉受理费7881元，由南安市奥力石业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　越 二〇二〇年七月二十日 书记员　　**一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。