山东某某数字创意股份有限公司与某某旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫03民终5529号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东某某数字创意股份有限公司，住所地山东省青岛市市南区 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，山东炜弈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：某某旅游开发有限公司，住所地河南省洛阳市栾川县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所实习律师。 上诉人山东某某数字创意股份有限公司（以下简称山东某某公司）因与被上诉人某某旅游开发有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2023）豫0324民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东某某公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东某某公司上诉请求：1．请求发回重审或依法撤销一审民事判决第二项，改判某甲公司支付欠付工程款1161600元以及赔偿相应利息损失，某甲公司向山东某某公司支付逾期付款违约金264000元，上述两项合计1425600元；2．本案上诉费、反诉费、保全费由某甲公司承担。事实和理由：鉴定质证程序不符合法律规定，涉案工程已验收合格，质量问题无须进行鉴定。山东某某公司提交的证据可以证明涉案工程于2021年2月1日完工并于2021年2月7日移交至某甲公司，2021年2月11日面向游客开放营业并实际投入使用至今。涉案工程应当自某甲公司实际投入使用之日认定为合格。涉案合同也约定未经验收甲方投入使用视同工程验收合格，因此涉案工程不存在质量问题，施工内容及产品数量没有问题。山东某某公司一审提交的证据证明完工后已将全部工程移交至某甲公司，某甲公司明确认可已收到《设备移交单》、确认盘点单，确定了工程已完工的真实性。在开庭时隧道工程的质保期已届满，不符合勘验基本要求，现场勘验无法说明山东某某公司移交隧道项目时的状况。本案事实不满足法律规定的有必要进行勘验的前提条件。如果对双方已确认的工程量和设备数量有异议，即便在质量保证期限已过一年两个月后进行勘验再重新统计，某甲公司也无法推翻双方确认的工程量和设备交接单、盘点单内容。涉案项目已全部竣工验收合格，某甲公司应当按照固定总价付款。多媒体画面未呈现是由于隧道在2021年、2022年及2023年夏季多次严重漏水、渗水导致硬件设备损坏造成的，根据合同和工作联系单约定，隧道防水为某甲公司的责任。2021年2月7日，山东某某公司向某甲公司移交涉案隧道工程时，多媒体画面可正常播放。山东某某公司移交给某甲公司的平板电脑是全部安装完成的，不需要重新安装，如果不存在软件移动的情况是不可能禁止安装的。山东某某公司也向某甲公司提交了竣工验收及固定总价结算资料，连同《设备盘点单》移交某甲公司接收并签字确认，后山东某某公司才按照合同约定主张固定总价价款。在实际施工中山东某某公司为使工程最终达到良好的呈现效果，经与某甲公司现场负责人沟通确认，在原有设计基础上增加了部分内容，最终工程造价高达5799888.32元，某甲公司对此证据的真实性也是认可的，但山东某某公司按照合同约定主张固定总价5280000元，增项但没有增价。 某甲公司辩称，在某甲公司已提交证据证明案涉工程存在未完工、未验收的情况下，一审依据申请组织双方对鉴定材料进行质证符合法律规定。鉴定程序并未启动，故鉴定程序是否合法与本案无关。一审组织双方进行现场勘验符合法律规定。因双方对已施工部分、未施工部分完工质量以及能否使用、隧道长度等存在较大争议。一审审判组织合法，不存在需要回避的情形，山东某某公司提出回避申请没有事实依据。因山东某某公司原因案涉工程至今未完工未验收，山东某某公司无权要求某甲公司支付工程款。案涉工程尚未完工，山东某某公司已经以自身行为表明不再履行合同义务，工程付款条件未成就。根据合同约定的付款条件，山东某某公司整体施工的内容与原设计不符、多媒体部分未交付无法播放等情况，某甲公司多次与其沟通，双方确认山东某某公司不再进行施工并据实结算。山东某某公司虽提交设备移交单证明工程移交的事实，但该移交单并没有经山东某某公司盖章确认，交接物品仅有多媒体清单，数量远少于合同签订时的报价汇总表所载的数量，因此设备移交单无法证明山东某某公司已完成全部施工任务。多媒体部分作为案涉工程的重要组成部分，因山东某某公司未向某甲公司交付完整的多媒体系统，多媒体部分无法使用，合同目的无法实现。案涉工程并非隧洞的开挖、修建工程，仅仅是隧道装饰工程，而隧道作为景区游览的必经之路，无论本案工程是否存在均不影响某甲公司对两条隧洞正常使用。案涉工程至今未完工未验收，山东某某公司拒不履行合同义务致付款条件未成就，山东某某公司应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。 某甲公司向一审法院起诉请求：1．依法解除某甲公司、山东某某公司于2020年12月19日签订的《栾川某某园隧道改造项目合同书》；2．依法判决山东某某公司立即向某甲公司返还某甲公司多支付的工程款100万元；3．依法判令山东某某公司向某甲公司支付违约金264000元；4．依法判令山东某某公司承担本案的律师费32000元；5．本案诉讼费由山东某某公司承担。 山东某某公司向一审法院反诉请求：1．请求判令某甲公司向山东某某公司支付欠付的工程款1161600元以及赔偿相应的利息损失；2．请求判令某甲公司向山东某某公司支付逾期付款违约金264000元；上述两项合计1425600元；3．请求判令本案案件受理费、保全费等费用由某甲公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月19日，甲方某甲公司与乙方山东某某公司签订《栾川某某园隧道改造项目合同书》，项目地处栾川某某园熊猫馆与猛兽区连接处，建筑面积2500平方米，承包方式为包工包料，合同固定总价包干，价款为5280000元，在乙方按照合同约定竣工验收后，甲方应当向乙方支付全部费用。合同付款方式为：乙方进场施工前5日内，甲方支付合同总价的40%作为施工预付款，即2112000元；多媒体主要设备抵达项目现场5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的38%作为进度款，即2006400元；工程完工结算审计完成，双方签署《审计定案书》后5个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的97%，即1003200元；剩余3%作为项目质保金，质保期满后的5个工作日内无息返还。在合同4．工期、结算、验收以及交付使用章节约定：“4.7工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工资料及竣工验收申请。甲方自接到竣工验收申请报告后7日内组织验收，并在验收后30日内基于认可或提出书面整改意见，否则视为验收通过。非乙方原因导致工程无法办理竣工验收手续，甲方同意组织内部验收并按时办理工程结算和工程款支付。同时甲方放弃向乙方追究未按合同约定的工期和时间所应承担的违约责任。4.8工程未经验收或竣工验收未通过，乙方负责监管项目厂地内钥匙及设备控制，甲方不得擅自启用项目设备。未经验收甲方投入使用，视同工程验收合格。如因甲方强行使用所发生的质量问题及其他连带责任由甲方承担”。2020年12月22日，某甲公司向山东某某公司支付了2112000元。后，山东某某公司向某甲公司发送多板设计方案，并按照有某甲公司工作人员签字的《竹海项目方案扩初设计》进行施工。2021年1月25日，某甲公司向山东某某公司支付2006400元。2021年2月7日，双方签订了《设备移交单》，之后，山东某某公司施工人员离开施工场地。2021年1月13日，山东某某公司向某甲公司发送工作联系单，载明隧道存在多处漏水、渗水现象，明确“后期如因隧道漏水对本项目造成的损害我单位提供维修服务，但此费用不在保修范围之内。”双方在该函上签字盖章。某甲公司将涉案工程的效果进行对外宣传，因涉案工程为游客参观游览必经线路，某甲公司将涉案工程开放供游客使用。山东某某公司未将多媒体控制系统所有权移交某甲公司。另查，2021年2月至11月期间，某乙公司工作人员仍就涉案工程进行沟通。合同双方未按合同约定进行工程结算审计，山东某某公司亦未向某甲公司移交竣工资料，也未提起竣工验收申请。 一审法院认为，某甲公司与山东某某公司自愿签订隧道改造项目合同书，该合同书内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间成立建设工程合同法律关系，合同双方当事人应当按照约定履行各自的义务，某甲公司按照合同约定履行了合同价款的先给付义务，山东某某公司完成了合同约定的施工义务，合同内容已经大部分履行完毕，案涉工程已经部分投入使用，故对于某甲公司要求解除合同的诉求，该院不予支持。对于第三笔工程价款1003200元的支付，案涉工程的合同双方当事人明确约定支付时间为：“工程完工结算审计完成，双方签署《审计定案书》后5个工作日内”，本案山东某某公司在多媒体控制系统试用期结束后未授权某甲公司使用，案涉工程仅部分投入使用，至本案诉讼时山东某某公司未向某甲公司提交竣工验收申请，也未向某甲公司移交案涉工程的竣工验收资料，更未向某甲公司提起审计申请，其提供的证据也不能证明某甲公司存在接收移送竣工验收资料后逾期不结算、故意拖延结算、故意拖延审计等行为。因此，合同中关于工程竣工验收部分的义务，合同双方均未履行，双方也未就工程进行结算审计，故第三笔工程价款1003200元支付条件未成就。案涉工程仅多媒体控制系统未交付，硬件设施已交付完毕，故对于某甲公司要求退还多支付的工程款的诉求该院不予支持。第三笔工程价款支付条件未成就，故对于山东某某公司要求支付下余工程款及利息、违约金的诉求该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十五条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、参照《建设工程质量管理条例》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回某甲公司的全部诉讼请求。二、驳回山东某某公司的全部反诉请求。本案本诉部分受理费16464元，由某甲公司负担，本案反诉部分受理费17630.4元由山东某某公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，合同是市场化配置资源的主要方式，应当在充分尊重当事人意思自治的基础上，根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系。 一、关于合同的内容和性质。 本案中，某甲公司、山东某某公司2020年12月19日签订《栾川某某园隧道改造项目合同书》，合同项目为竹海野生动物园隧道的智能灯光、音响控制及设施系统的建设，对外宣传为“5Ｄ灯光秀”。根据工程项目内容及建筑业分类标准，本案项目属于电子与智能化工程，进一步细分应属于建筑智能化工程。建筑智能化工程与传统建筑物建设工程存在的差异在于：一是，根据现有建筑物条件进行安装施工，一般不需要进行建筑物主体建设；二是，属于软硬件相配套的工程，硬件运转需要提供相配套的软件、集成系统予以支持，甚至软件和集成系统在价值上占比更重；三是，需要进行调试及试运行，以检测系统的有效性和稳定性；四是，一般情况下，使用过程中会提供维护服务和技术支持。正因如此，《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）中规定，对于智能建筑的施工质量验收，尤其是对智能化集成系统、综合布线系统的验收，包括设备安装、软件安装、接口和系统调试、试运行等项目和步骤。 虽然某甲公司确实有于2021年春节期间招揽游客的目的，但合同内容及投资成本各方面均能够显示，案涉工程绝非“一次性”工程，并非只为2021年春节期间使用一次后不再使用，而是某甲公司作为动物园常设景点进行建设的项目。在多媒体设备2021年1月19日陆续进场，2021年2月7日完成软硬件安装和基本调试后，项目其后本就应当进入试运行阶段。因此，某甲公司于2021年2月11日开机运行智能灯光系统，在试运行的正常合理期限内，不属于“擅自”使用。虽然合同4.8条约定：“工程未经验收或竣工验收未通过，乙方负责监管项目厂地内钥匙及设备控制，甲方不得擅自启用项目设备。未经验收甲方投入使用，视同工程验收合格”，但该条不仅与其他条款冲突，也与《建筑工程施工质量验收统一标准》规范相悖，不符合日常逻辑和基本工程实践。本案中，未见山东某某公司有向某甲公司提交竣工资料及竣工验收申请的情况。虽然双方2021年2月7日签订《设备移交单》，但设备移交系双方自愿达成，无法以此证明某甲公司有“擅自”使用的过错。 二、合同约定的权利和义务 （一）根据《栾川某某园隧道改造项目合同书》的约定，某甲公司作为发包人，其主要义务是支付工程款项。依照合同3.1和3.2条的约定，合同固定总价为528万元，付款方式为：乙方进场施工前5日内，甲方支付合同总价的40%作为施工预付款，即2112000元；多媒体主要设备抵达项目现场5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的38%作为进度款，即2006400元；工程完工结算审计完成，双方签署《审计定案书》后5个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的97%，即1003200元；剩余3%作为项目质保金，质保期满后的5个工作日内无息返还。合同第4.7条亦约定：“工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供竣工资料及竣工验收申请。甲方自接到竣工验收申请报告后7日内组织验收，并在验收后30日内给予认可或者提出书面整改意见，否则视为验收通过。” 某甲公司已于2020年12月22日、2021年1月25日分别向山东某某公司支付2112000元、2006400元，已履行完前两笔工程款付款义务。但至本案二审时，未见山东某某公司有向某甲公司提交竣工资料及竣工验收申请的情况。 （二）依据合同约定，山东某某公司作为施工方或者方案提供方，承包项目的“设计、施工及维护服务”，其主要合同义务有：数字内容设计制作和交付、硬件安装、软件安装和授权、系统调试、培训、系统维护和设备维修。因此，合同价款528万元应包括上述全部义务的履行。 （1）根据查明的情况及包括抖音平台在内的各视频展示情况，案涉“5Ｄ灯光秀”项目基本完成数字内容设计制作和硬件安装，应当认定山东某某公司基本完成了数字内容设计制作、硬件安装、软件安装、系统调试。虽然某甲公司本案中主张设计制作内容与约定不符、硬件设施质量和价格与报价内容不符，但设计图及相关硬件设备进场均有某甲公司相关负责人员签字确认，因此，上述主张理由不能成立。 （2）山东某某公司没有履行培训、维护及维修责任，软件系统并未真实交付。 依照合同第5.2.6条的规定：“项目竣工验收、设备调试交付使用前，乙方应负有责任编制项目日常运行操作和设备维护说明书，对甲方人员进行技术培训，确保甲方人员操作行为顺利有效。”但事实上，本案中不仅未见山东某某公司有何编制说明和技术培训情况，就连登录系统软件第一步所需的用户名和密码也未提供。相关证据能够显示，多媒体控制软件在2021年7月时就无法使用，显示“试用期已过，请输入注册码”。说明多媒体控制软件仅是临时授权，进一步印证涉案项目应有半年左右试用期，处于试运行阶段的事实。 合同6.1条约定：“甲方如发现乙方所提供的的服务不符合服务内容，或存在其他任何问题，或者不符合其他服务质量标准、要求及规范的约定，甲方有权提出异议，乙方应在甲方限定的时间根据甲方的要求立即进行更正或采取其他甲方同意的补救措施。由此产生的一切费用及责任等均由乙方承担。”合同第6.2条约定：“本工程装饰装修部分和投影仪质量保修期贰年。其他设备质量保修期壹年。以工程竣工验收合格之日起计算保修期。硬件设备按照国家三包质量体系执行；易耗产品（如投影机灯泡、过滤网等）由甲方自行购买乙方负责免费安装调试，非易耗品出现故障由一方购买免费维护；保修期内如设备出现问题，乙方保证在收到甲方电话或电子邮件等方式通知后24小时（特殊情况48小时）内响应需求，安排工程师前往，所需更换设备或者零配件由乙方负责。贰年后设备维护、更换以及人员差旅费用由甲方承担。”2021年1月13日，山东某某公司又向某甲公司发送工作联系单，明确表示“后期如因隧道漏水对本项目造成的损害我单位提供维修服务，但此费用不在保修范围之内。”因此，山东某某公司的维护维修、保修责任从来没有免除，无论是缺陷期还是保修期，均在期限范围内。后某甲公司虽多次提出软、硬件质量问题及整改事项，但山东某某公司人员自2021年2月7日离场后，未见其有过任何履行上述合同义务的事实和行为，未尽任何维护维修义务。 综合以上情况，本院认为，某甲公司与山东某某公司在合同履行中均有过错。山东某某公司承包某甲公司造价528万元电子与智能化工程的设计、施工及维修服务，在实际收取411.84万元，设计、施工仅一月左右离场后，至某甲公司提起本案诉讼两年多的时间里，既不按约报送竣工结算申请和材料，也未再履行合同约定的任何整改、维护、保修和服务义务，并且断开多媒体软件使用授权，造成工程项目根本无法使用，对合同无法继续履行应负主要责任。某甲公司在隧道存在漏水且山东某某公司不予保修的情况下，不及时组织维修，对放任损失扩大亦有责任。鉴于某甲公司、山东某某公司均有过错责任，双方都有解除合同的意愿，合同亦无继续履行之可能，为减少诉累，本院判决涉案《栾川某某园隧道改造项目合同书》解除。 本院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六的规定，综合考虑项目工程订立情况、履行过程及过错程度，本应对山东某某公司的上诉请求不予支持。但考虑到案涉工程实际，遵循节约资源原则，本院酌定，在山东某某公司向某甲公司提供软件使用权的情况下，由某甲公司另行向其付10万元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省栾川县人民法院（2023）豫0324民初731号民事判决； 二、限山东某某数字创意股份有限公司在本判决生效之日起十五日内，按照《栾川某某园隧道改造项目合同书》约定的邮箱地址向某某旅游开发有限公司提供多媒体控制软件永久授权； 三、某某旅游开发有限公司在收到软件授权后十日内向山东某某数字创意股份有限公司支付10万元； 四、解除某某旅游开发有限公司与山东某某数字创意股份有限公司订立的《栾川某某园隧道改造项目合同书》； 五、驳回某某旅游开发有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回山东某某数字创意股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16464元，由某某旅游开发有限公司负担；反诉受理费17630.4元，由山东某某数字创意股份有限公司负担。二审案件受理费17630.4元，由山东某某数字创意股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月七日 法官助理*** 书记员周青