某某与广东粤腾建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终2721号

上诉人（原审原告）：***，男，苗族，1956年8月4日出生，住重庆市秀山县，公民身份号码：513************332。

委托诉讼代理人：朱飞飞，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东粤腾建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区************。

法定代表人：林贵宣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张燕君，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广东粤腾建设有限公司（以下简称粤腾公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判粤腾公司按照6215.75元/月标准向***支付一次性伤残就业补助金32400元、停工留薪期工资47153.96元、按照护理费80元/天计算护理费为6160元，合计共85713.96元；2.撤销一审判决第二项，改判粤腾公司按照6215.75元/月标准向***支付一次性伤残补助金43510.25元、一次性工伤医疗补助金6215.75元、医疗费720元、住院伙食补助费5390元，合计共55836元；3.判令粤腾公司承担本案一审、二审案件受理费。以上合计共141549.96元。事实和理由：一、***受伤前的月平均工资应为6215.75元/月。通过***提交的中国建设银行个人活期账户交易明细显示6783元为10月份碧桂园工资，可以证明***从2018年10月入职，2019年1月13日受伤，***从入职至受伤日的工资合计共24863元，***受伤前的月平均工资应为6215.75元/月。二、2019年2月1日支付的5000元为***正常工作工资。粤腾公司没有任何证据证明2019年2月1日支付的5000元为***工伤期间的生活费，《工资支付条例》明确规定用人单位对工资发放记录负有保存两年的规定，但粤腾公司未能提供，则粤腾公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院在粤腾公司没有提供证据的情况下违背了工资举证责任倒置的规定，显属认定事实错误。三、粤腾公司拒绝协助***申请工伤保险基金理赔，则应先行向***赔付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费。工伤保险基金赔付需粤腾公司协助才能进行，***不能单方申请。法律明文规定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费由工伤保险支付，前提是用人单位协助，但粤腾公司在一审庭审当庭拒绝协助***先行向工伤保险理赔，故***请求粤腾公司先行赔付上述赔偿项目合法合理。

粤腾公司答辩称，一、粤腾公司与***之间不存在劳动合同关系，本案属于雇佣关系的劳务纠纷。***只是从事临时的散工，由一些不固定的包工头临时雇佣，而粤腾公司有支付劳动报酬5000元。***无依据显示确实在本项目上受伤，粤腾公司协助***办理工伤认定只是为了配合包工头办理调解事宜。事实上，***也不是因工作原因、在工作时间发生工伤。二、退一步讲，即使***属工伤，一审判决认定的数额也明显过高。1、***每月工资最多也只是两千元，已达到退休年龄，其工资主张明显过高，一审仅凭***口头陈述认定工资标准为270元／天，粤腾公司不予承认，且***无提供证据显示在粤腾公司项目工资就是这个标准。***属于临时工，为提高索赔标准，随意抬高其工资收入标准。2、***并无实际聘请护理，也没有证据证明由亲属照顾造成的误工情况，一审判决赔偿护理费，粤腾公司不承认。综上，请重新认定，依法合理裁诀。

***向一审法院起诉请求：一、粤腾公司向***支付一次性伤残补助费118664.7元、一次性工伤医疗补助金16952.1元、一次性伤残就业补助金67808.4元、停工留薪期间工资93236.55元；二、粤腾公司向***支付医疗费720元、住院伙食补助费9240元、护理费10010元；三、诉讼费由粤腾公司承担。

一审法院查明事实如下：粤腾公司于2018年12月1日雇请***在粤腾公司承建新会碧桂园九期1、3-9、11号楼项目（已参加建筑业工伤保险）工地从事木工工作，2019年1月13日在项目拆木模时不慎滑倒受伤。2019年3月26日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认[2019]B1-176号认定工伤决定书，认定***于2019年1月13日所受的“1、右中指末节开放性骨折；2、右肩关节挫伤”为工伤。2019年5月28日，江门市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴新[2019]385号工伤劳动能力初次鉴定结论书，认定***劳动功能障碍程度为伤残十级。2019年11月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确复[2019]72号工伤职工停工留薪期复查确认书，确认2019年1月13日至2019年5月4日、2019年7月15日至2019年10月5日为***的工伤停工留薪期。2019年11月15日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴医确[2019]7号工伤医疗期确认书，确认2019年7月9日、2019年7月15日至2019年9月5日为***的工伤治疗时间。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会因***达到法定退休年龄不予受理其工伤保险待遇的仲裁申请。

另查明，谢某于2019年1月18日向***转账6783元，备注为10月份碧桂园工资，1月30日转账10000元，备注为碧桂园工资，1月31日转账3080元，备注为所有工资已结清；粤腾公司于2019年2月1日向***转账5000元，备注为工资。

再查明，***当庭陈述其工资标准为270元/天。

一审法院判决：一、粤腾公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工伤赔偿款项共69200元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

二审中，粤腾公司未提交新的证据。***向本院提交手写工资记录单据一份作为补强证据。经审查，该手写工资单为***自行记录，且存在修改的情况，本院不予采纳。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕***的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。粤腾公司未就一审判决提起上诉，应视为对一审判决的认可，其二审请求对***诉请的赔偿项目予以重新审查，本院不予支持。

关于***月平均工资标准的问题。根据江门市新会区人力资源和社会保障局新人社工认〔2019〕B1-176号认定工伤决定书的认定，粤腾公司系于2018年12月1日雇请***在项目工地从事木工工作，即***在项目工地实际工作时间从2018年12月1日开始，粤腾公司应支付的工资亦应从该时间开始。***所提供中国建设银行账户明细显示，谢某于2019年1月18日向***转账6783元的备注为10月份碧桂园工资，显然该部分工资系在粤腾公司雇请***之前发生，也并非粤腾公司支付，不能作为认定***月工资标准的依据；谢某1月30日转账的备注为碧桂园工资的10000元、1月31日转账备注为所有工资已结清的3080元，并没有注明是何月份的工资，且该款也并非粤腾公司支付，在没有其他证据予以佐证的情况下，也难以作为认定***月工资标准的依据，综合审查本案证据，本案双方均未能提供充分证据证明各自关于月工资标准的主张，故一审法院参照城镇地区在岗职工平均工资，对***主张的日工资270元标准予以采纳，并参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)中“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，认定***月平均工资为5872.5元（270元×21.75天）并无不当，本院予以维持。***在一审当庭陈述其日工资为270元，二审又不认可该工资标准，有违禁止反言的民事诉讼基本规则，本院不予采纳。综上，一审认定***月工资标准为5872.5元（270元×21.75天）并无不当，***上诉认为其月工资标准为6215.75元，依据不足，本院不予采纳。

关于粤腾公司是否应向***先行赔付一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费等的问题。粤腾公司作为涉案建设项目参保缴费单位，已为***参保了建设项目工伤保险，***所受到的伤害亦被江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》的规定，因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇可以通过相关社会保险经办机构进行工伤保险理赔，具体的理赔数额应由相关社会保险经办机构审查核定，非本案处理范围。***请求粤腾公司先行赔付其因工伤所受到的一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费等，但未能提供证据证明社会保险经办机构已明确决定因粤腾公司不予协助而对***的工伤保险不予理赔，故***该项诉请依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴拥军

审 判 员　陈　炜

审 判 员　杨维国

二〇二〇年六月三十日

法官助理　麦芷菁

书 记 员　陈君华