广东粤腾建设有限公司
某某与广东粤腾建设有限公司、佛山市中医院三水医院、某某建设工程合同纠纷一案民事二审判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤06民终6044号
上诉人（原审原告）：***，男，住江西省抚州市广昌县。
委托诉讼代理人：罗贵标，男，住江西省抚州市广昌县。
委托诉讼代理人：曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东粤腾建设有限公司，住所地广东省茂名市电白区。
法定代表人：林贵宣，总经理。
委托诉讼代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑侯清，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市中医院三水医院，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：张兆华。
委托诉讼代理人：吴舜尧，男，该院员工。
原审第三人：**，男，住上海市浦东新区。
上诉人***因与被上诉人广东粤腾建设有限公司（以下简称粤腾公司）、佛山市中医院三水医院（以下简称三水中医院）、原审第三人**建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由粤腾公司、三水中医院承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。粤腾公司应按照结算金额减去已付工程款，将剩余款项5440825.69元支付予***。涉案《佛山市XXXX楼装修改造工程协议》（以下简称工程协议）明确约定粤腾公司将涉案工程整体转包给***施工。同时，另案生效判决也确认罗贵标系***的受托人，全权负责涉案工程施工方面的管理。粤腾公司在本案一审中确认2015年4月至2016年2月一直系***施工。***提供的证据也显示，粤腾公司为***代付供应商款项至2016年8月。由此，***为涉案整个工程的实际施工人，粤腾公司应对其主张的终止转包涉案工程给***的事实进行举证。2.在数额认定方面，一审法院错误认为***出具的支付明细即为其收到的工程款并将该费用视为粤腾公司施工支付明显不符合事实，也存在重复计算工程支出及***收到工程款的情况。***合共确认已收到的工程款为8961163.6元，该数据与粤腾公司列明的付款金额9144644.02元相距不远，可相互印证。即便法院采纳粤腾公司列明的付款金额，理应以总结算金额减去付款金额，余下款项应为***的工程款。一审法院采纳以单据确认施工工程量明显错误。粤腾公司所述的融资成本、管理费用与本案无关。
***在二审期间补充上诉意见称，根据粤腾公司一审提交的2016年11月28日与广州市XXXX技术开发公司签订的格力空调协议可知，在当日粤腾公司仍以***的名义签订合同并代付工程款。由此可见粤腾公司主张其2016年2月29日之后系独立施工的事实不存在。由粤腾公司与三水中医院签订的施工合同第12.4条及涉案工程协议第三条可知，在签订该协议时涉案工程已经完成了80%的工程量。
粤腾公司辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。***与粤腾公司签订的工程协议无效，***应对其实际施工工程量承担举证责任。粤腾公司系与**形成法律关系，并未与***形成法律关系。从2016年2月29日开始，涉案工程全部由粤腾公司自行单独组织施工直至完工。粤腾公司为涉案工程支付的原材料成本、人力成本、管理成本、税收负担以及代替***支付的材料采购款等已达13109261.23元，该款项依法应当在发包方支付的工程款中收回。2.粤腾公司已经足额支付***及**施工所对应的工程款，**及***应当负担相应的税收。3.本案***对其主张的工程款应当承担举证责任，其未能完成举证责任，依法应承担举证不能的不利后果。
三水中医院、**均未对***的上诉发表意见。
***向一审法院起诉请求：1.判令粤腾公司向***支付工程款5440825.50元；2.判令粤腾公司支付逾期付款利息给***（以欠款总额5440825.50元为基数，自2019年8月12日即起诉之日起计至法院判决确定还款之日止，按人民银行同期商业贷款年利率4.35%计算）；3.判令三水中医院在其未支付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由粤腾公司、三水中医院承担。
一审法院认定事实：2014年5月27日，粤腾公司作为甲方，与作为乙方的广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司（**）签订《联营协议书》，约定甲方设立广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司，由**承包经营并授权其在佛山辖区内开展甲方资质证书允许经营的业务，承包期限从2014年7月1日至2017年6月30日。2015年6月18日，双方再签订《分公司内部承包协议》，约定广东粤腾工程总承包有限公司佛山分公司由**承包经营。三水中医院与广东粤腾工程总承包有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由粤腾公司承包XXXX楼装修工程，签约合同价为9619214.82元，工期总日历天数为150个日天。该工程开工日期为2015年7月4日。2015年6月17日，粤腾公司与**签订《工程施工联营协议》，约定由**承包XXXX楼装修改造工程。2016年7月12日，广东粤腾工程总承包有限公司（甲方）与***（乙方）签订工程协议，约定由***承包广东粤腾工程总承包有限公司中标的XXXX楼装修改造工程；甲乙双方直接结算工程款项，根据业主的结算批复为依据，按分包合同的条款进行结算；乙方承诺在2016年7月31日前完工并达到验收标准等。施工过程中，因2号楼在拆除施工过程中部分梁柱出现结构性缺陷，进行了补强工程，期间2号楼装修改造工程停工。2016年11月18日，涉案工程竣工并通过验收。***申请一审法院出具调查令向XXXX工程咨询股份有限公司调取得《XXXX楼装修改造工程结算书》，核算合同内清单汇总及增加工程的结算金额共计14401989.29元。
诉讼中，粤腾公司确认根据***提供的证据核算工程量为4184361.05元，并确认***直接支付其中材料款和人工费共计2808778.50元。
粤腾公司通过**向***支付工程款3107549.78元。2016年4月10日至同年8月27日期间，粤腾公司向***支付工程款3823613.82元（通过罗贵标收取）。
三水中医院与粤腾公司之间就涉案工程尚未结算，其共向粤腾公司支付工程款8775357.29元。
另查明，广东粤腾工程总承包有限公司于2017年6月28日更名为广东粤腾建设有限公司。
一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***未取得建筑施工企业资质，与粤腾公司签订工程协议，承接XXXX楼装修改造工程，根据上述规定，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，***与粤腾公司签订的上述工程协议应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格，工程款支付条件已成就，***作为涉案工程实际施工人，诉请受偿涉案工程款，有理。***诉请粤腾公司支付工程款5440825.50元，其依据是《XXXX楼装修改造工程结算书》核算涉案工程的工程造价为14401989.29元，扣减粤腾公司已支付款项后尚余5440825.50元未付。粤腾公司对此提出异议，认为***没有提供证据证明其实际施工工程量。《XXXX楼装修改造工程结算书》的结算依据分为两部分，一部分是“合同内清单汇总”10210752.35元，该部分包括装修工程、电气工程、给排水及水消防工程、通风空调工程和消防自动报警及弱电部分，一部分是“增加工程”4191236.94元，其作出结算的依据是三水中医院与广东粤腾工程总承包有限公司于2015年签订的《建设工程施工合同》。***提供的证据虽能证明其对涉案工程进行施工，且支付了工人工资和装修材料费用，但并不能据此确认***主张的工程量和工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***在本案中提供的证据，不能直接证明***所主张的施工工程量，且粤腾公司亦对此提出异议。粤腾公司所提供证据已能证明其向材料供应方和实际施工人支付了部分材料款和工程款，并对涉案工程进行了管理和施工，其主张在工程后期参与涉案工程的实际施工，有证据支持及三水中医院、**的确认，一审法院予以确认。在***、粤腾公司对工程量存在较大争议的情况下，***主张其完成全部工程施工，应承担更高的举证责任，即应提供相关证据证实其实际施工工程量。从本案中***提供的证据反映的工程量来看，远达不到***所主张工程量及工程款数额，且双方当事人确认粤腾公司在工程施工过程中已支付了部分材料款和人工费，虽然***对粤腾公司主张支出的费用金额不确认，但其在诉讼中自认对于粤腾公司已支付的费用没有确切金额，所扣减的粤腾公司部分已支付材料款和人工费为估算所得。据此，应根据***在本案中提供的证据来确认其施工工程量，对于粤腾公司的答辩意见，一审法院予以采纳。粤腾公司确认根据***提供的证据核算工程量为4184361.05元，主张其中的2808778.50元为***直接支出，另1375582.55元由粤腾公司直接支付给材料商。粤腾公司认为，其向***支付的工程款已超出上述数额，而据***确认粤腾公司向***支付的工程款确已超过该数额，故对***关于粤腾公司尚欠工程款5440825.50元的主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费49886元（***已预交），由***负担。
二审中，***提交了装修材料单据、工程款收款证明以及其支付工人工资的相关凭证，拟证明***在2016年2月29日之后仍是涉案工程的实际施工人。
粤腾公司、三水中医院、**在二审期间均未提交新证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，***提交的证据中大部分是其在一审中已经提交过的证据，本院对该部分不再重复认定。对其提交的其他证据本院将结合案件事实在下文中综合论述。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，***在一审中提交的《***中医院工程款计算明细》载明，2016年2月29日确认收到粤腾公司支付的工程款3107549.78元；2016年8月29日确认收到粤腾公司支付工程款3823613.82元；另外粤腾公司代为支付如下费用：误工罚款47万，谭某1尚余未支付工人工资（包括拆除、砌墙、粉刷、地面砖、外墙砖等所有的土建工程）41万，空调工程剩余未支付款项40万，弱电工程剩余未支付款项20万，水电工程剩余未支付款项15万，罗贵标的工资72000元，税费328000元，合共粤腾公司代付款项为2030000元。即已确认支付工程款总数为8961163.6元。
粤腾公司与三水中医院签订的《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期第（3）项约定，工程完工后10个工作日内向中标人支付工程款至已完成合格工程量的80%；第（4）项约定，余下的工程款若无工期延误或工程争议问题发生（扣除质量保修金为结算总价的5%）在竣工验收合格并经三水中医院或其委托的单位审定结算后1个月内付清。
再查明，已生效的（2017）粤06民终7761号民事判决查明，***雇请罗贵标负责XXXX楼装修改造工程的管理工作。
***确认粤腾公司提交的《关于广东粤腾建设有限公司“XXXX楼装修改造工程”付款情况会计鉴定意见书》附表1中2016年8月27日之后项目中的第234、237、238、241、243、244、245、262、265、269、272、273、274、279、280、281、282、292、300、302、311、312、321、328、335、344、349、352、359、377、391、401、403、404、410、411、417项为工程完工后粤腾公司收取***工程款为***代付的工人工资尾款。
二审中，粤腾公司确认在2016年2月后，仍由原工程施工班组完成施工。
本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：涉案工程的实际施工人是否为***；如果是，粤腾公司欠付予***的工程余款数额及利息应如何认定；三水中医院是否应对涉案工程款承担连带责任。
关于涉案工程的实际施工人是否为***的问题。***上诉主张2016年2月后的工程仍由其施工，粤腾公司主张***并非涉案合同的相对方，而且2016年2月之后涉案工程已由其收回并自行组织施工，与***无关。对此，本院认为，粤腾公司与***于2016年7月12日签订工程协议确认***承包涉案工程并对工程的结算等进行了具体约定，可以反映粤腾公司确认***是涉案工程的实际施工人，而且在2016年2月后涉案工程仍由***施工。粤腾公司主张该协议是在违背其真实意思的情况下签订，但未予举证证明，本院对该主张不予支持，此其一。其二，粤腾公司二审中也确认2016年2月之后其仍雇请原班组进行施工且一直与***雇请的涉案工程的管理人员罗贵标联系并支付款项。其三，罗贵标出具给粤腾公司的《工程款收款证明》明确载明，罗贵标收到的款项系粤腾公司代***支付。由上，在粤腾公司提供的证据不足以证明涉案工程在2016年2月之后已由其自行负责的情况下，本院认定涉案工程系一直由***管理的班组进行施工，***为涉案工程的实际施工人。
关于粤腾公司欠付予***的工程余款数额及利息的认定问题。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程由***完成施工并已竣工验收合格，故***有权就已完成的所有涉案工程请求粤腾公司支付工程款。依据涉案工程协议第一条及参照粤腾公司与三水中医院签订的《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期第（3）、（4）项，工程完工后10个工作日内支付工程款至已完成合格工程量的80%。余下的工程款在竣工验收合格并经三水中医院审定后付清。虽然在工程完工后，粤腾公司已制作结算书，***对粤腾公司提交的结算书亦予以认可，但由于三水中医院并未对结算书予以审核确认，故***仅有权请求按照结算书确认的工程款数额的80%请求支付工程款。故粤腾公司应向***支付的工程款应按前述方式确定的工程款，扣减粤腾公司代***垫付的款项后进行计算。在涉案工程均由***完工的情况下，一审法院按***提交的单据而非***实际完成的工程量确定工程造价有误，本院予以纠正。
其次，就粤腾公司垫付的款项数额的认定。依据罗贵标于2016年8月28日出具的《工程款收款证明》，2016年4月10日至2016年8月27日之间其总共收到粤腾公司代***支付的工程进度款3823613.82元，对此，粤腾公司予以确认。加之，粤腾公司对***主张的2016年8月27日之前还收到粤腾公司垫付的工程款3107549.78元亦无异议，故本院认定截至2016年8月27日，粤腾公司垫付的工程款数额为6931163.6元（3823613.82元＋3107549.78元）。就2016年8月27日之后粤腾公司垫付的款项数额，因***确认该日之后其未就涉案工程支付款项，故本院将结合粤腾公司提交的垫付款项的相关证据以及***对粤腾公司在2016年8月27日之后垫付款项数额的确认情况，按照人工费与材料款的分类对粤腾公司垫付的款项予以认定，详见下列表格。粤腾公司主张的融资成本、管理人员工资费用以及管理费用并非因***施工而产生，本院对其主张的上述成本费用不予支持。
表1：人工费:
序号
时间
项目
金额（单位：元）
234
2016.08.28
灯具安装费用
1300
237
2016.08.30
土建整改班组
42900
238
2016.08.31
土建整改班组
1320
241
2016.08.31
天花班组
20000
242
2016.08.31
清洁卫生班组
5000
243
2016.08.31
木工整改费用
2700
244
2016.08.31
消防伸缩缝班组
2200
245
2016.08.31
消防伸缩缝班组
3000
262
2016.09.13
木工工资
8000
263
2016.09.14
清洁卫生班组
3000
265
2016.09.16
木工整改费用
1200
269
2016.09.19
防火卷帘、防火门班组
14000
272
2016.09.21
土建整改班组
3000
273
2016.09.21
天花班组
1300
274
2016.09.22
混凝土班组
3865
279
2016.09.27
水电班组
10000
280
2016.09.29
土建整改班组
7430
281
2016.09.29
弱电班组
200000
282
2016.09.29
施工员谭亦仁工资
10500
284
2016.10.09
卫生间隔断班组
1590
291
2016.10.17
工人工资
705
292
2016.10.18
不锈钢门班组
5000
300
2016.10.31
不锈钢耐力板雨棚整改
4300
302
2016.11.01
墙体扇灰整改费用
4100
305
2016.11.02
通渠费用
700
307
2017.11.07
不锈钢班组
1000
311
2016.11.09
残疾人卫生间改造
500
312
2016.11.10
不锈钢班组
3000
316
2016.11.14
残疾人卫生间改造
500
318
2016.11.17
残疾人卫生间改造
1000
321
2016.11.19
弱电班组费用
150000
328
2016.11.24
空调班组费用
100000
333
2016.11.29
卫生间整改
3000
334
2016.11.29
插座安装费用
5000
335
2016.11.30
不锈钢班组
1500
336
2016.11.30
室外地坪整改费用
700
341
2016.12.08
通渠费用
150
344
2016.12.09
土建班组
600000
347
2016.12.13
通渠费用
280
349
2016.12.13
水电工工资
1050
350
2016.12.13
土建整改班组
500
352
2016.12.15
水电班组
113728
353
2016.12.15
清洁卫生班组
2000
358
2016.12.21
木门整改费用
500
359
2016.12.21
土建整改班组
2000
360
2016.12.21
木门更换费用
500
361
2016.12.23
木门更换费用
3720
369
2016.12.28
通渠费用
60
375
2017.01.05
水电工工资
700
376
2017.01.06
门吸安装费用
1140
377
2017.01.18
土建整改班组
2000
381
2017.01.20
水电工工资
350
390
2017.03.13
清洁卫生班组
2000
391
2017.03.17
施工员谭亦仁工资
7000
396
2017.04.07
整改人工费
150
401
2017.04.13
弱电班组费用
120000
402
2017.04.14
不锈钢门班组费用
8000
403
2017.04.18
医疗设备带班组费用
10000
404
2017.04.23
窗帘班组
30000
406
2017.04.23
地板砖修复
800
410
2017.05.02
弱电班组
30000
411
2017.05.18
天花班组
27000
413
2017.07.04
消防验收
120000
414
2017.07.18
消防验收
120000
417
2017.10.27
劳动合同纠纷执行款
73465.80
418
2018.11.28
防水补漏工程款
51146.25
合共
1951550.05
表2：材料款
序号
时间
项目
金额
235
2016.08.28
零星材料费
510.5
236
2106.08.29
零星材料费
63.9
240
2016.08.31
零星材料费
452.05
247
2019.09.01
混凝土材料款
5000
249
2016.09.01
零星材料费
57.9
250
2016.09.02
零星材料费
13.33
253
2016.09.04
零星材料费
224
254
2016.09.05
零星材料费
20.5
257
2016.09.07
零星材料费
151.6
258
2016.09.08
零星材料费
157.5
260
2016.09.10
零星材料费
149.12
261
2016.09.11
零星材料费
210
264
2016.09.14
零星材料费
10
266
2016.09.17
材料费
1105
268
2016.09.19
零星材料费
31
270
2016.09.20
零星材料费
120
271
2016.09.21
零星材料费
484
276
2016.09.22
零星材料费
180
278
2016.09.23
混凝土资料费
7340
288
2016.10.15
零星材料费
64.7
289
2016.10.16
零星材料费
1450
294
2016.10.27
零星材料费
63.5
295
2016.10.28
零星材料费
91.75
296
2016.10.29
零星材料费
67.45
297
2016.10.30
零星材料费
180
298
2016.10.31
零星材料费
10
308
2016.11.07
材料费
859.2
309
2016.11.08
零星材料费
309
310
2016.11.09
零星材料费
240.2
313
2016.11.10
零星材料费
102.5
314
2016.11.11
零星材料费
355
317
2016.11.15
零星材料费
21.7
319
2016.11.18
零星材料费
90
324
2016.11.22
配防火门钥匙
54
325
2016.11.22
材料费
1384
327
2106.11.24
材料费
2161.59
329
2016.11.25
零星材料费
45
331
2016.11.29
电费
1044
332
2016.11.29
零星材料费
62.5
337
2016.11.30
零星材料费
4.5
343
2016.12.09
零星材料费
200
348
2016.12.13
零星材料费
828
355
2016.12.16
零星材料费
17
356
2016.12.19
零星材料费
80
362
2016.12.23
零星材料费
13.5
365
2016.12.26
零星材料费
5
367
2016.12.37
零星材料费
32
392
2017.03.23
零星材料费
187
395
2017.03.29
材料费
488
397
2017.04.10
零星材料费
396
398
2017.04.11
零星材料费
175
400
2017.04.12
零星材料费
202
合共
27053.99
由上，结合***在本案中确认的粤腾公司垫付的款项数额以及本院经核算确认的粤腾公司代付的人工费及材料款，本院认定粤腾公司应支付予***的工程余款数额为1813823.79元[14401989.29元×80%-（3823613.82元＋3107549.78元）-人工费1951550.05元-材料款27053.99元-误工罚款470000元-税费328000元]。就欠付工程款的利息问题，***主张粤腾公司应从本案起诉之日支付欠付工程款的利息有理，本院予以支持。粤腾公司应从2019年8月19日起向***支付欠付工程款的利息，具体为粤腾公司应以1813823.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2019年8月19日的利息以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息予***。
关于三水中医院是否应承担连带责任的问题。涉案工程的发包人三水中医院虽已向粤腾公司支付工程款8775357.29元，但依据涉案《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期第（3）项的约定，工程完工后10个工作日其应内向中标人支付工程款至已完成合格工程量的80%。本案中，涉案工程已于2016年11月18日竣工并通过验收，三水中医院应支付的款项为11521591.43元（14401989.29元×80%），已付8775357.29元，其欠付粤腾公司的工程款高于粤腾公司欠付***的工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，三水中医院应对粤腾公司欠付***的工程款承担连带责任。
综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4384号民事判决；
二、广东粤腾建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款1813823.79元并以1813823.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付2019年8月19日的利息以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息予***；
三、佛山市中医院三水医院对广东粤腾建设有限公司欠付***的工程款1813823.79元承担连带清偿责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49886元，由***负担33255.36元由广东粤腾建设有限公司负担16630.64元。二审案件受理费49886元，由***负担33255.36元，由广东粤腾建设有限公司负担16630.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
审 判 员 吴媛媛
二〇二〇年十月十二日
法官助理 张晓航
书 记 员 郭淑怡
