荣成市顺发混凝土有限公司、河北省冀中城建集团有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终3191号

上诉人（原审原告）：荣成市顺发混凝土有限公司，住所地山东省威海市荣成市港湾街道花村路**。

法定代表人：于喜河，经理。

委托诉讼代理人：林洪祥，山东剑琴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北省冀中城建集团有限公司，住所，住所地河北省石家庄市正定新区和顺路**div>

法定代表人：齐宇翔，董事长。

委托诉讼代理人：吴攀，男，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。

上诉人荣成市顺发混凝土有限公司（以下简称顺发公司）因与被上诉人河北省冀中城建集团有限公司（以下简称冀中公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺发公司上诉请求：依法变更（2021）鲁1082民初4162号民事判决书中“违约金以2,252,873.4元为基数，自2020年12月21日起至被告实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算”变更为“自2020年12月至2021年8月向顺发公司支付违约金286,115元;以欠款数额2,252,873.4元为基数，从2021年9月1日起至实际付款之日止，按每日万分之五向上诉人支付违约金”。事实和理由：一、一审法院在冀中公司没有主张对违约金过高进行调整，法院也没有释明的情况下，在判决书中对双方约定的违约金进行调整，无论在程序上，还是实体上，都是违法的。顺发公司与冀中公司于2018年9月21日签订了《预拌混凝土购销合同》，约定预拌混凝土余款，冀中公司应在本工程预拌混凝土供应完毕后一个月内付清，否则，每拖欠一天冀中公司向顺发公司按规定支付万分之五违约金(滞纳金)。合同签订后，顺发公司按合同要求履行了义务，顺发公司供应混凝土工程截止到2020年11月21日，冀中公司没有严格按照约定支付混凝土款，构成违约，根据合同第四条第5项，从2020年12月21日起计算至2021年8月31日计254天，按每日万分之五计算违约金286,115元，庭审中，冀中公司对违约金按每日万分之五的比例计算并无异议(见一审开庭笔录第4页、第6页)，只是计算基数与顺发公司不同。一审时，冀中公司未主张违约金过高而申请法院予以调整，一审法院也没有进行释明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“违约金过高”是以“当事人主张”为前提的，而本案当事人并没有主张，因此，就不能调整。“每日万分之五的”违约金比例的确定，是双方的真实意思表示，是在保障双方当事人的利益的前提下，是自愿平等的结果，另外，违约金还兼具惩罚的性质，属于私法的范畴。一审法院判决第3页“且认为违约金的约定过高，应当调整”及第4页“且经法院释明，被告认为违约金过高应予调整”无任何根据。法院依法进行“释明”也是有条件的。只有存在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的情形，才是法院予以释明的前提条件，而本案不存在该条的情形，冀中公司一审只是对违约金的基数提出了意见，冀中公司在进行具体违约金数额计算时，也适用了双方在合同中约定的每日万分之五的比例，因此，没有此前提条件，就没有“人民法院进行释明”的结果。二、一审法院判决以“原告的损失即为被告未及时支付货款的利息损失”为由进而判决“违约金不应超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍”既没有事实根据，也没有法律依据。退一步说，即使冀中公司主张了违约金过高，那么依法冀中公司应对就约定的违约金过高提供证据，而冀中公司没有提供证据。因此，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定确定违约金数额，没有事实根据。即使根据一审法院认为“原告的损失即为被告未及时支付货款的利息损失”，而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号第26条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，顺发公司与冀中公司在合同中约定的“每日万分之五”的比例并未超过年利率24%，因此，双方约定的违约金并不高，在司法实践中，利息损失也都按此数额确定。而且，合同明确约定冀中公司“应严格按照约定支付预拌混凝土货款”，合同还对冀中公司不能按照支付混凝土的后果及余款支付的期限都进行了明确，从主观上讲，违约金按每日百分之五的比例进行计算，是双方当事人的真实意思表示，依法属于当事人的意思自治，从客观上讲，并不违反当时的法律的强制性规定，合法有效。因此，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定确定违约金数额，有失公平，使作为违约者的冀中公司获利，明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。”综合该条的立法本意,主张调整违约金一方必须以动摇合同的基础的理由提出主张,如:合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等,如果没有提出动摇合同的基础理由是不可以主张调整违约金的,如:部分违约等。而且,根据该条第二款，二审改判的前提是一审法院支持了对方免责抗辩成立,且未予释明。再者,根据该条规定,法院释明的前提一是提出动摇合同基础的理由进行免责抗辩,而未主张调整过高的违约金的，而且,主张调整违约金有证据证明违约金过高。二是人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。本案冀中公司并没有“以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩”,一审法院也没有就“法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明”，相反,冀中公司承认违约,也同意按每日万之五来计算违约金,因此本案不存在调整的条件。

冀中公司辩称，一、涉案的《预拌混凝土购销合同》中约定了多种付款方式。涉案的《预拌混凝土购销合同》是上诉人提供的格式合同,在第4条第4款付款方式约定:“剩余20%尾款待主体工程完工验收合格之目起2个月内现款付清”。涉案的建设工程尚未施工完毕,没有达到“主体工程完工验收合格之目”的付款条件,顺发公司主张剩余的20%的尾款没有合同依据。对于《预拌混凝土购销合同》第4条第5款,冀中公司理解为混凝土正在供货之中,按照80%进行付款符合合同约定,顺发公司供应的混凝土还没有全部供应完毕,没有达到合同约定混凝土全部“供应完毕”的情形,顺发公司主张付清全部货款没有合同依据。顺发公司主张的违约金没有合同依据。《预拌混凝土购销合同》第四条第5款“每拖欠一天甲方向乙方按规定支付万分之五滞纳金”,这里使用的是“滞纳金”,没有顺发公司主张的违约金。另外,此条款属于约定不明,没有详细说明以何为本金基数来计算滞纳金,因此约定不明的条款属于无效条款,自然没有合同约束力。原审法院结合双方的实际履约情况,判定的利息虽然超过冀中公司的心理预期,但为了终结诉争,冀中公司放弃了上诉权利。二、80%付款是双方的交易习惯。在合同的履行过程中，冀中公司都是按照顺发公司供应混凝土的80%进行付款,所以顺发公司诉讼主张全部货款不符合双方的交易习惯。法院可以责令顺发公司提供每月的供货数量和收款金额以核实双方交易习惯。三、冀中公司积极解决本案诉争。冀中公司是河北省石家庄的建筑企业,迫于几千名员工的生计、千里迢迢到荣成市承揽工程。又逢2020年至今两年的新冠疫情,遭遇了建筑行业停产窝工、人工成本上涨、建材成本上涨,房地产开发商又因销售不畅导致无力支付给冀中公司工程款,冀中公司已经垫付了超过3000万元的资金,企业经营举步维艰。在一审诉讼期间,为了化解诉讼纷争,冀中公司主动多次与一审法官和顺发公司进行联系,同意付清剩余货款并承担相应的诉讼费用,但冀中公司却坚持要求高额的违约金,导致无法达成一致。在一审法院宣判之后,冀中公司尊重一审判决,与一审法官联系付款事宜,因为顺发公司提起上诉才终止。

顺发公司向一审法院起诉请求：1.判令冀中公司给付混凝土款2,252,873.4元及自2020年12月21日至2021年8月31日的违约金286,115元，合计2,538,988.4元；2.冀中公司支付自2021年9月1日起至实际付款之日止，以2,252,873.4元为基数按每日万分之五支付违约金；3.诉讼费、担保费由冀中公司负担。

一审法院认定事实：2018年9月21日，顺发公司与冀中公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定顺发公司为冀中公司供应混凝土，并约定了混凝土的强度等级、单价等，合同第四条约定了付款方式，双方约定采取一种或多种结算付款方式，并选择了第2、3、4、5项方式，其中2、冀中公司按施工进度每月定期向顺发公司拨付所购混凝土合同款的80%；3、冀中公司按每2000立方米预拌混凝土供应量为结算批，三日内予以顺发公司进行结算；4、其他方式：剩余20%尾款待主体工程完工验收合格之日起2个月内现款付清；5、双方约定，冀中公司应严格按照约定支付预拌混凝土货款，否则顺发公司不能如期供应预拌混凝土的后果由冀中公司负责。同时预拌混凝土余款，冀中公司应在本工程预拌混凝土供应完毕后一个月内付清（含一个月内原冀中公司未发生预拌混凝土业务），否则，每拖欠一天冀中公司向顺发公司按规定支付万分之五滞纳金。合同还约定了其他权利义务。

上述合同签订后，双方即履行各自权利义务，2020年12月8日经双方对账，截止2020年11月30日24时，发生商砼供应货款共7,826,233.4元，冀中公司累计付款4,573,360元。对账后冀中公司于2020年12月14日付款1,000,000元，尚欠顺发公司货款2,252,873.4元。对此，双方对此均无异议。

庭审中，对于《预拌混凝土购销合同》第四条付款方式如何理解，顺发公司陈述，冀中公司按照合同的第四条第2项每月定期向顺发公司拨付所购混凝土所购款的80%，剩余的20%的尾款可以待主体工程完工验收合格之日起两月内现款付清，如果冀中公司没有按照第2项执行的话，就按照第5项执行。冀中公司陈述，第2-5项是综合考量的，正常施工阶段每月支付合同货款的80%，剩余20%按第4项执行，第5项是冀中公司没有付到总款的80%的那部分货款，按规定应支付滞纳金。现在因本工程目前还在施工阶段，地下，地下车库部分还未完工执行第4项。同时，对于第四条付款方式第5项中“甲方（冀中公司）应严格按照约定支付预拌混凝土货款”指的是按照什么约定付款，双方均认可指第四条付款方式第2项。对于冀中公司是否按照第四条付款方式第2项付款，顺发公司陈述一直没有按照第2项付款，冀中公司陈述遇到困难时没有按约定付款，但是也是与顺发公司商定的，但未提供证据予以证实。

另，顺发公司提交的记账明细单中载明顺发公司向冀中公司供应混凝土的截止时间为2020年11月21日，其主张按照合同付款方式第5项的约定，违约金应按照日万分之五的标准于2020年12月21日起算，对该起算时间冀中公司未提出异议，但认为计算基数应为总货款的80%的未付部分，且经法院释明，冀中公司认为违约金过高应予调整。顺发公司为实现债权，向本院申请保全，支出保全担保费3885元，保全费5000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，顺发公司、冀中公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定顺发公司为冀中公司供应混凝土，双方买卖合同关系成立。顺发公司提交的证据能够证实冀中公司尚欠顺发公司货款2,252,873.4元，且冀中公司予以认可，故对该尚欠货款予以认定。冀中公司辩称，合同的主体还没有达到完工验收条件，且按照合同约定，顺发公司尚有部分混凝土技术资料未提交冀中公司，按合同冀中公司应当支付给顺发公司总货款的80%。一审法院认为本案的争议焦点为尚欠货款应如何支付。双方签订的购销合同中约定了付款方式，其中第5项明确约定若冀中公司未严格按照约定支付货款，即冀中公司按施工进度每月定期向顺发公司拨付所购混凝土合同款的80%，则混凝土余款应在供应完毕后一个月内付清，并按日支付违约金，庭审中冀中公司认可未每月定期向顺发公司拨付所购混凝土合同款的80%，系与顺发公司协商一致，但未提供证据予以证实，且截止目前亦未付款至货款的80%，故冀中公司应按照第5项的约定支付混凝土余款2,252,873.4元，冀中公司之辩称，理由不当，不予采信。

双方约定混凝土余款应在供应完毕后一个月内付清，并按日万分之五支付违约金，顺发公司主张应于2020年12月21日起计算违约金，冀中公司对该时间亦予以认可，故对该起算时间本院予以认定。对于违约金的计算标准，冀中公司认为违约金过高应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，顺发公司的损失即为冀中公司未及时支付货款的利息损失，违约金不应超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，故顺发公司主张的违约金，以2,252,873.4元为基数，自2020年12月21日起至冀中公司实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。

顺发公司为保证自己权利得到最大化的救济，可以申请对冀中公司财产进行保全，而以批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保亦系法律允许，故因冀中公司未按期支付货款之违约行为引起本案诉讼，顺发公司为此向保险公司交纳的3885元保全担保费系顺发公司支出的合理必要费用，属顺发公司损失部分，亦应由冀中公司承担。故顺发公司要求冀中公司承担该费用，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、河北省冀中城建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市顺发混凝土有限公司货款2,252,873.4元及违约金（以2,252,873.4元为基数，自2020年12月21日起至冀中公司实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、河北省冀中城建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市顺发混凝土有限公司保全担保费3885元；三、驳回荣成市顺发混凝土有限公司其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,556元（系减半收取），保全费5000元，由河北省冀中城建集团有限公司负担。

本院二审过程中，双方当事人均未提供新证据。

本院二审查明，本案一审中，一审法院于2021年10月28日下午对冀中公司通过电话进行了释明，并制作电话送达报告，该报告记载：“审：被告公司对于双方约定的拖欠一天支付日万分之五的滞纳金是什么意见？被代：认为约定的高，要求调整。”顺发公司对此情况表示其不知道，顺发公司认为，本案中，在冀中公司一审时没有提出调整违约金，而且同意违约金的计算数额的情况下，一审法院所谓的释明没有事实与法律依据，而且一审是公开审理本案，不应在庭后背着原告与被告沟通，因为案件审理的公正性是通过庭审进行的，一审法院有失公正。冀中公司认为，本案双方对未付款项数额均予以认可，一审庭审后，法官对冀中公司代理人进行了询问，也是为了积极解决和协商此事，不存在任何违法情形，冀中公司代理人在庭审和调解过程中，均表达了顺发公司主张违约金数额过高的意思，也与顺发公司代理人对违约金的数额进行了多次协商，可以表明冀中公司坚持顺发公司主张的违约金过高，要求予以调整。

本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点在于案涉违约金计算标准调整的认定。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。顺发公司主张，冀中公司没有“以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩”，未申请对违约金过高进行调整，一审法院也没有就“法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明”，冀中公司承认违约,也同意按每日万之五来计算违约金,因此本案违约金不符合调整条件。对此本院认为，所谓释明，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,法官依法对当事人通过发问、提醒当事人等方式对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。冀中公司一审庭审中虽未明确申请调整违约金，但其在抗辩中对顺发公司主张的违约金的计算提出异议，对顺发公司主张的违约金的数额与其认为应承担的违约金数额的差异问题进行了较为模糊的表达。该表达介于是否明确提出了违约金调整申请的模糊范畴之内，且冀中公司一审中未委托具备专业法律知识的诉讼代理人参与诉讼，故法院须以释明方式进行诉讼指引。虽然一审法院系在法庭审理后对冀中公司进行了电话释明，但双方当事人在二审中对此进行了全面而充分的辩论，故一审法院就违约金是否过高行使释明权，合理引导当事人正确适用违约金调整的法律规定提出明确的申请虽有瑕疵，但并非程序违法。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案系买卖合同纠纷，冀中公司因欠付货款构成违约，对于出卖方顺发公司的主要损失就在于未收回货款所导致的资金占用利息损失。本案中双方当事人对于违约金约定“每拖欠一天冀中公司向顺发公司按规定支付万分之五滞纳金”，与上述司法解释所确定的“因违约造成损失的30%”为界的衡量原则明显不符，也在实际中不当扩大了违约方的违约责任。因顺发公司并未提供因冀中公司拖欠货款给其造成实际损失的证据，故一审法院按照“因违约造成损失的30%”为界的衡量原则，将违约金的计算标准确定为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍”，既符合上述司法解释的规定，也更为公平合理。

综上所述，顺发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5592元，由上诉人荣成市顺发混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　乔　卉

审 判 员　　马树芳

审 判 员　　王　慧

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　刘颖霞

书 记 员　　刘亚萍