江苏金沃机械有限公司与丹东新宇造纸机械有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院 民事判决书 （2017）苏11民终1731号 上诉人（原审被告）：丹东新宇造纸机械有限公司。住所地辽宁省丹**市**港市小寺路**号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁凡响律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏金沃机械有。住所地句容市宝华经济开发区汤龙公路**公里处公里处。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏德序律师事务所律师。 上诉人丹东新宇造纸机械有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人江苏金沃机械有限公司（以下简称金沃公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初1070号民事判决，依法改判上诉人返还价款2280700元；诉讼费用按比例承担。事实与理由：1、一审依据金沃公司提交的发货明细和上诉人开具的增值税发票确定发货的实际数额明显错误；2、金沃公司违约在先，上诉人不应承担违约责任。 金沃公司辩称，1、金沃公司依据票面金额计算上诉人的发货量其实已经计算的过高了，因为票面金额是被上诉人用于出口报关时已经加上了被上诉人的合理利润。2、若上诉人认为发货部分超过了票面部分，理应提供证据予以支持，在一审法院的庭审过程中，法官已经反复释明，但是上诉人一直没有提供。3、无论被上诉人是否有迟延付款的行为，但是最终造成合同解除的原因是上诉人已经用实际行为表明了无法继续履行合同。故被上诉人请求法庭依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 金沃公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《总承包合同》；2、新宇公司退还超额支付的5369215元；3、新宇公司支付代履行费用6191024元；4、新宇公司开具金额为3879500元的增值税发票；5、新宇公司按照合同总价的10%,即1908000元支付违约金；6、新宇公司负担诉讼费用。审理中，变更诉讼请求为：1、解除双方签订的《总承包合同》；2、新宇公司返还金沃公司超额支付的货款8498715元；3、新宇公司按照合同总价的10%,即1908000元支付违约金；4、新宇公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月27日，金沃公司作为买方，新宇公司作为卖方签订《总承包合同》一份，双方合同第二条约定合同范围为“买方同意由卖方总承包、卖方同意给买方总承包3800MM/350MIN造纸车间一座（不含厂房建筑），并接受符合本合同定义的所有产品，包括但不限于附件一、三、四、五、六”；合同目的为“3800MM/350MIN造纸车间应能达成生产出符合买方技术要求及相关标准的合格产品（高强瓦楞纸）的目的”。双方合同第三条约定合同价格为“卖方在本合同项下提供的全部满足本合同第二条的合同价总计RMB壹仟玖佰零捌万元整（小写：19080000.00元），该合同价为固定价格。卖方为履行本合同有关的费用：（不限于）设计费、包装费、国内运输费、保险费以及安装、调试、软件费、检验费……”，该条还约定总承包期限依据附件九，附件九对新宇公司每批货的交货时间、交货内容、付款金额均作了约定，具体为2013年1月30日前，金沃公司付合同总金额的10%；2013年3月30日前，金沃公司付合同总金额的10%；2013年5月20日前，金沃公司付合同总金额的20%；2013年6月30日前付合同总额的20%。合同第四条约定：“卖方应按照双方签订的合同规定及附件九的约定进度完成总承包所有事项并达成合同目的，买方按合同规定进行审核后按以下阶段支付合同价款4.1预付款：4.1.1双方签署合同后14天内，买方向卖方支付合同总价的5%（即人民币954000元）的初笔预付款，合同生效。收到款5日内，卖方开具给买方与预付款金额相符的正式增值税（17%）发票。4.1.2买方收到卖方提供的以下文件14天内，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）的末笔预付款。收到款5日内，卖方开具给买方与预付款金额相符的正式增值税（17%）发票”。上述文件包括造纸车间设备平面布置图、设备基础图、扩出设计图等。该条第4.2节约定进度款内容为“……货物到达交货地点并收到卖方提供的以下文件5日内，买方向卖方分三次支付工程进度款。收到款5日内，卖方开具给买方与本次进度款金额相符的正式增值税（17%）发票”。该节所指的文件为卖方出具的本次发货货物的出厂检验合格证和货物检验记录；装箱单及木质包装熏蒸证明；买方代表签发的收货单据。约定的工程进度款支付的内容为“首次，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）。二次，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）。末次买方向卖方支付合同总价的20%（即人民币3816000元）。4.3到货款：经发货验收合格，其余合同货物全部到达交货地点并收到卖方提供的以下文件，经确认验收合格，符合合同约定，3日内买方向卖方支付合同总价的20%（即人民币3816000元）到货款。收到款5日内，卖方开具给买方合同总价剩余金额的正式增值税（17%）发票”。上述以下文件指:装箱单及木质包装熏蒸证明；制造厂家出具的质量检验证书和数量证明书；买方签发的收货单据。4.4安装款：设备安装进度完成到50%时，在收到买方提供的以下文件，买方向卖方支付合同总价的5%（即人民币954000元）的安装款。上述以下文件指：安装进度完成报告；完工项目和隐蔽工程的验收记录；买方代表签发的进度证明；安装完工报告；设备机械性能考核及空试车的验收记录；双方代表共同签发的安装验收报告。4.5调试款：设备带浆调试合格，试生产连续运转72H正常（生产车速达到设计车速的80%），生产线性能考核、验收合格，在收到买方提供的文件，买方向卖方支付合同总价的7%（即人民币1335600元）的调试款。4.6质保金：在生产线验收合格之日起的15个月为质量保证期，在质量保证期内，设备生产车速应达到设计车速的100%进行正常生产，质量保证期满，经三方验收合格、测试、考核合格，买方向卖方支付合同总价的8%（即人民币1526400元）的质保金。双方合同第十八条约定了卖方履约延误和误期赔偿：“18.1卖方应按照合同、附件八或通知规定的时间表交货和提供服务……18.3.1如果卖方没有按照合同规定的时间交货，每延误一天，买方可在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，扣除卖方合同总价的0.1%作为误期赔偿金，直至交货或提供服务为止。18.3.2误期赔偿金的最高限额为合同价格的10%。18.3.3误期赔偿金一旦达到最高限额，买方有权根据合同第20条的规定终止合同”。合同第十九条规定了卖方其他违约责任：“19.1卖方出现除第18条之外的违约情况时，违约责任如下：19.1.1自违约行为或事件发生之日，每日支付本合同总价的0.1%的日违约金；19.1.2违约天数为违约行为发生之日至违约行为纠正或违约情况消除之日；19.1.3违约金＝日违约金×违约天数；19.2买方实际损失大于违约金时违约方还应支付差额部分”。合同第二十条约定了违约终止合同情形“因卖方违约并在采取补救措施仍影响项目整体实施的情况下，买方可向卖方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同……如果买方由于卖方原因决定终止全部或部分合同，则买方有权要求买方返还合同已执行部分的所有付款，同时买方可以依其认为适当的条件和方法购买与未交货物类似的货物，卖方应承担买方因购买类似货物或服务而产生的额外支出，并处以合同已执行部分所有付款10%的违约金”。 上述总承包合同签订后，金沃公司于2012年12月7日支付新宇公司预付款954000元；2012年12月28日，支付预付款1908000元；2013年2月6日，支付预付款500000元；2013年4月8日，支付预付款2000000元；2013年11月4日，支付预付款1316000元；2014年1月20日，支付预付款2000000元；2014年4月8日，支付预付款800000元；2014年6月13日，支付预付款1000000元；2014年9月3日，支付预付款200000元；2015年2月2日，支付预付款1800000元；2015年7月12日，支付预付款3350000元；2015年8月17日，支付预付款650000元；2015年8月21日，支付预付款198900元；2015年10月13日，支付预付款100000元；2015年11月12日，支付预付款45000元；2016年1月13日，支付预付款250000元。综上，金沃公司共计支付新宇公司货款17071900元。新宇公司向金沃公司指定的工地发货：其中预埋件和基础板价值384615元；导辊828570元；网部机架、压榨部机架1040000元；干燥部机架1400000元；烘缸、水平气动卷纸机、复卷机2830000元；长网部脱水原件、压榨部真空预压轧辊、压榨部大辊径压榨辊1090000元；卷纸辊、冷缸、轴承座、碎浆机等共计1000000元。综上，新宇公司向金沃公司发货共计8573185元。2015年10月起，新宇公司未能按照合同约定履行供货义务，经过金沃公司、新宇公司协商，由金沃公司直接向第三方订货或支付款项，其中有部分新宇公司已经订货的由金沃公司、新宇公司双方及第三方签订确认协议。 一审法院认为，结合金沃公司、新宇公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、金沃公司要求解除双方之间签订的总承包合同是否应予以支持；2、在金沃公司、新宇公司已经履行的总承包合同中，新宇公司实际向金沃公司发货的金额是多少；3、新宇公司在履行合同过程中是否有违约行为，金沃公司要求新宇公司支付违约金是否应予以支持。 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。结合金沃公司、新宇公司双方的当庭陈述，金沃公司、新宇公司双方均对由金沃公司直接向第三方订货的事实予以认可，且从新宇公司的当庭陈述看，新宇公司对尚未履行的部分也陈述不会再履行，新宇公司以其行为明确表明不履行合同义务，故金沃公司可依法要求解除双方签订的总承包合同。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”金沃公司、新宇公司双方合同解除后，新宇公司尚未履行的部分不再履行，金沃公司可要求新宇公司返还超额支付的货款。关于金沃公司超额支付的货款，应结合新宇公司实际供货情况予以确定。庭审中，新宇公司未能提交向金沃公司实际供货的证据，经一审法院释明后也陈述对实际向金沃公司发货的金额无法统计，因涉案项目位于境外，依据金沃公司提交的发货明细和新宇公司开具的增值税发票确定新宇公司向金沃公司发货的实际数额为8573185元，对于金沃公司超额支付的货款8498715元新宇公司应返还金沃公司。 关于争议焦点3，双方约定按照合同总价款的10%支付违约金，一审法院认为，金沃公司在合同履行中也有未按照合同约定付款的行为，虽新宇公司实际履行合同中接受了金沃公司迟延付款行为，但应依法减轻新宇公司的违约责任。同时，因双方均认可金沃公司向第三方购货的事实，故违约金的计算基础不应再按照合同总金额予以确定。结合案情确认新宇公司按照未发货金额8498715元的5%，即424936元支付金沃公司违约金。 判决：一、江苏金沃机械有限公司与丹东新宇造纸机械有限公司于2012年11月27日签订的《总承包合同》自判决生效之日起解除；二、丹东新宇造纸机械有限公司于判决生效后十日内返还江苏金沃机械有限公司价款人民币8498715元；三、丹东新宇造纸机械有限公司于判决生效后十日内支付江苏金沃机械有限公司违约金人民币424936元。 本院二审期间，新宇公司围绕上诉请求依法提交《发货清单》一份，以证明新宇公司向金沃公司总计发货五批，总计价值1479.12万元。本院组织了新宇公司和金沃公司对该证据进行了质证。金沃公司认为，发货清单为新宇公司单方面提供的，没有接收单位盖章也没有接收人签字，特别是第五批货物均为配件，并且接收地点并非合同约定的大连港，实际上第五批货不是新宇公司所发，是金沃公司向第三方采购，与新宇公司无关。对于该发货清单，金沃公司不予认可。对于二审争议事实，本院认定如下：新宇公司提供的发货清单，无接收单位、接收人盖章签字确认，系新宇公司单方制作，对该组证据不予采纳。本院查明的事实同一审相同。 本院认为，结合上诉人的上诉请求和被上诉人的抗辩，本案争议焦点是：1、上诉人新宇公司在履行总承包合同中实际向被上诉人金沃公司发货金额是多少，应当返还未履行购货款多少；2、上诉人是否应当承担违约责任。 关于争议焦点1：上诉人新宇公司主张履行总承包合同中，实际向金沃公司发货金额为1479.12万元，为此新宇公司在二审中提供了《发货清单》一份，载明共发货五批，总金额为1479.12万元。该清单既无接收单位盖章，又没有接收人签字确认，为新宇公司单方制作，被上诉人金沃公司也不予认可，本院不予采纳。 新宇公司与金沃公司签订《总承包合同》第四条约定：“卖方应按照双方签订的合同规定及附件九的约定进度完成总承包所有事项并达成合同目的，买方按合同规定进行审核后按以下阶段支付合同价款4.1预付款：4.1.1双方签署合同后14天内，买方向卖方支付合同总价的5%（即人民币954000元）的初笔预付款，合同生效。收到款5日内，卖方开具给买方与预付款金额相符的正式增值税（17%）发票。4.1.2买方收到卖方提供的以下文件14天内，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）的末笔预付款。收到款5日内，卖方开具给买方与预付款金额相符的正式增值税（17%）发票”。上述文件包括造纸车间设备平面布置图、设备基础图、扩出设计图等。该条第4.2节约定进度款内容为“……货物到达交货地点并收到卖方提供的以下文件5日内，买方向卖方分三次支付工程进度款。收到款5日内，卖方开具给买方与本次进度款金额相符的正式增值税（17%）发票”。该节所指的文件为卖方出具的本次发货货物的出厂检验合格证和货物检验记录；装箱单及木质包装熏蒸证明；买方代表签发的收货单据。约定的工程进度款支付的内容为“首次，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）。二次，买方向卖方支付合同总价的10%（即人民币1908000元）。末次买方向卖方支付合同总价的20%（即人民币3816000元）。4.3到货款：经发货验收合格，其余合同货物全部到达交货地点并收到卖方提供的以下文件，经确认验收合格，符合合同约定，3日内买方向卖方支付合同总价的20%（即人民币3816000元）到货款。收到款5日内，卖方开具给买方合同总价剩余金额的正式增值税（17%）发票”。上述以下文件指:装箱单及木质包装熏蒸证明；制造厂家出具的质量检验证书和数量证明书；买方签发的收货单据。新宇公司向金沃公司开具增值税发票共计8573185元，在新宇公司没有举证证明发货金额的情况下，根据合同付款方式货物验收合格，金沃公司汇款，新宇公司开具等额增值税发票的约定，一审法院根据金沃公司提供的收货明细以及增值税发票额，认定新宇公司实际向金沃公司供货金额为8573185元并无不当。自2012年12月至2016年1月，金沃公司共向新宇公司支付预付款17071900元，故新宇公司应向金沃公司返还合同未履行预付款8498715元（17071900元-8573185元）。 关于争议焦点2：新宇公司是否应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，本案中，新宇公司和金沃公司签订的《总承包合同》第二十条约定了违约终止合同情形“因卖方违约并在采取补救措施仍影响项目整体实施的情况下，买方可向卖方发出书面违约通知书，提出终止部分或全部合同……如果买方由于卖方原因决定终止全部或部分合同，则买方有权要求买方返还合同已执行部分的所有付款，同时买方可以依其认为适当的条件和方法购买与未交货物类似的货物，卖方应承担买方因购买类似货物或服务而产生的额外支出，并处以合同已执行部分所有付款10%的违约金”。本案中，由于新宇公司资金周转困难，无法履行合同，双方于2015年10月约定，由金沃公司直接向第三方购买合同剩余货物。本院认为，由于新宇公司的原因合同无法履行，导致合同解除，新宇公司无理由占用金沃公司预付款8498715元（总预付款17071900元-已履行合同货款8573185元），应当按照《总承包合同》第二十条约定，承担10%违约金。一审法院认为该违约金约定过高调整为5%，不损害新宇公司的合法权益，一审法院判决新宇公司支付424936元（8498715元×5%），应属适当。 综上，上诉人新宇公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52762元，由上诉人丹东新宇造纸机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年七月三十一日 法官助理*** 书记员***