武汉某建筑安装有限公司与武汉某建工集团有限公司、秦某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市丰南区人民法院 民事判决书 （2018）冀0207民初460号 原告：武汉某建筑安装有限公司，统一社会信用代码××××××。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师，委托权限见授权委托书。 委托代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师，委托权限见授权委托书。 被告：武汉某建工集团有限公司，统一社会信用代码××××××。 法定代表人：***，职务：董事长。 被告：秦某，男，1980年12月12日生，汉族，现住江苏省海门市。 委托代理人：***，河北***律师事务所律师。代理权限见授权委托书。 被告：唐山某房地产开发有限公司，统一社会信用代码××××××。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托代理人：***，河北昕韬律师事务所律师，委托权限详见授权委托书。 委托代理人：***，河北昕韬律师事务所律师，委托权限详见授权委托书。 原告武汉某建筑安装有限公司与被告武汉某建工集团有限公司、秦某、唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告武汉某建筑安装有限公司的委托代理人***、***；被告秦某的委托代理人***；被告唐山某房地产开发有限公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼，被告武汉某建工集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武汉某建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求三被告连带赔偿拖欠工程款项共计2855011.8元及协议临时水电劳务费用190000元。2、要求三被告按月息2%承担拖欠工程款及协议临时水电劳务费用的利息人民币3643864.12元（2013年2月5日起暂计至2018年1月31日）。3、本案全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告与被告武汉某建工集团有限公司于2011年12月2日签订了《水电工程安装承包合同》，该合同由被告武汉某建工集团有限公司加盖项目部专用章，签字代表为被告***。《水电工程安装承包合同》约定：”工程名称：唐山市丰南区湖畔丽舍一期一桂香苑二标段（6-10#、16#、17#、20#、21#、2#物业楼、地下一层6标段车库）的电气工程、排水工程、采暖、给水系统的施工。承包内容为：根据设计施工图纸：1、电气工程2、排水工程3、采暖4、给水系统；承包方式为：包工包料。结算方式依据为：1、签订的施工合同；2、施工中的各项现场签证单；3、以及被告对原告的结算（含各种签证）总价的1-18%作为原告的承包工程款；4、工程临设水电，被告按原告承包工程建筑面积每平方米叁元给付原告工资；5、暂定卫生间内装修70元/平方米，其中洁具安装在内，此内容原告按建筑方最终定价的10%向被告武汉某建工集团有限公司交纳各税及管理费。付款方式：1、按与建设方合同付款条件同步，月进度暂付每月进度款审定确认价x80%；2、工程竣工验收合格并与建设方办理完结算审计后付至建设方审定确认价x80%x95%；3、所有经济处罚均在第一次付款中扣除；4、剩余5%工程款作质保金在质保期后一年内付清。”合同签订后，原告严格按照合同约定积极进行唐山市丰南区湖畔丽舍一期一桂香苑二标段（6-10#、16#、17#、20#、21#、2#物业楼、地下一层6标段车库）的电气工程、排水工程、采暖、给水系统的施工。现该工程项目已竣工验收合格，但被告武汉某建工集团有限公司、秦某迟迟未能按《水电工程安装承包合同》之约定支付原告相应工程款。原告多次向被告武汉某建工集团有限公司、秦某催要上述款项，但被告武汉某建工集团有限公司、秦某迟迟未能支付拖欠原告的工程款。此后经原告多次催要，被告最终于原告对账结算。依据原告与被告秦某对账的结算单，截至2017年4月15日，被告武汉三星建工集团有限公司、***应付款项为10995011.8元，已付款总计8140000元，未付协议临时用电费用190000元。综上，被告武汉某建工集团有限公司、秦某尚欠原告工程款项共计2855011.8元，尚欠协议临时水电劳务费用190000元。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，被告唐山某房地产开发有限公司也应当承担拖欠的工程款。为维护其合法权益，特诉至法院。庭审中原告将诉请中利息明确为计算至给付之日。 被告秦某辩称，作为被告武汉某建工集团有限公司的工作人员，我方不承担给付工程款的义务，请求法院驳回原告方的诉讼请求。 被告唐山某房地产开发有限公司辩称，一、本案中，唐山某房地产开发有限公司不是合同当事人，争议双方签订的施工合同对唐山某房地产开发有限公司无约束力，唐山某房地产开发有限公司无义务承担该合同履行过程中的付款责任，依合同相对性，应驳回武汉某建筑安装有限公司对唐山某房地产开发有限公司的起诉。二、武汉某建工集团有限公司存在诸多违约行为，唐山某房地产开发有限公司可依该违约行为对抗武汉某建筑安装有限公司。1、被告武汉某建工集团有限公司未能全部完成合同内的工程建设；根据现场监理出具的未施工明细，武汉某建工集团有限公司在主楼、物业用房、车库等项目施工过程中，包括土建及安装等部分工程均未完成施工，该行为违反了《建设工程施工合同》的约定，属于违约行为，应扣除未施工项目的工程款，并承担违约责任；2、被告武汉某建工集团有限公司所施工项目存在诸多质量问题，应承担修复责任，武汉某建筑安装有限公司也应在其施工范围内承担连带责任；根据往来函件显示，墙体、水电、地砖等多部位出具质量问题，我司已多次通知维修，但施工单位未履行修复义务。根据最高院司法解释之规定，施工单位不履行修复义务的，发包人有权不付或少付工程款。3、被告武汉某建工集团有限公司工期延误，应承担工期违约责任；唐山某房地产开发有限公司与武汉某建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的开竣工时间为2010年8月31日至2012年1月1日，实际完工为2012年底，工期延误一年之久，根据合同第35条之约定，武汉某公司应按每日支付合同总额万分之二的违约金，并按结算总额的10%承担惩罚性违约责任。4、被告武汉某建工集团有限公司未按合同约定提交完整的竣工图，应按合同总额的日万分之二承担违约责任，对此，双方所签《施工合同》第32条有明确约定。三、武汉某建筑安装有限公司与武汉某建工集团有限公司均是具有资质的施工企业，其所签合同是双方真实意思表示，双方应严格依约定履行义务，承担责任，因唐山某房地产开发有限公司不是合同相对方，对双方的履行情况并不了解，无法进行质证或抗辩，依合同相对性，其双方应自行承担合同后果，与唐山某房地产开发有限公司无关。本案不适用最高院司法解释第26条的规定；最高院***法官曾在其《回顾与展望---司法解释出台三周年回顾》中明确指出，从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至武汉志祥建筑安装有限公司与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案中，唐山某房地产开发有限公司与武汉某建工集团有限公司签订的施工合同合法有效，唐山某房地产开发有限公司只承担该合同的权利义务，不承担合同外第三方合同关系的权利义务；武汉某建筑安装有限公司与武汉某建工集团有限公司的施工合同应自行承担责任，武汉某建工集团有限公司也不具有下落不明、资不抵债等情况；武汉某建筑安装有限公司不是农民工，不具备实际施工人身份。因此，本案不适用司法解释第26条之规定。四、唐山某房地产开发有限公司已按《施工合同》的约定，全面履行了合同义务，支付了工程款273105100元，超出了合同金额，超出部分应予返还；唐山某房地产开发有限公司所签《施工合同》约定，合同总价273509694元；竣工验收合格交付全部资料后,付至总价的80%,审计完成后付至结算总价的95%,预留5%质保金。施工期间，唐山某房地产开发有限公司累计付款273105100元，超出了应付金额，且武汉某建工集团有限公司未全部完成合同内工程，结算亦未完成，未能履行维修义务，双方权利义务关系并不明确具体，武汉某建筑安装有限公司若不能举证证明唐山某房地产开发有限公司具体的欠款金额，应承担举证不能的不利后果。有鉴于上，请求贵院依法驳回武汉某建筑安装有限公司对唐山某房地产开发有限公司的起诉。 本院经审理查明，2010年8月31日被告武汉某建工集团有限公司（承包人）与被告唐山某房地产开发有限公司（发包人）就湖畔郦舍一期一桂香苑2标段工程签订建设施工合同，合同约定：工程总建筑面积198927平方米，其中单体面积171127平方米（含地下室），地下车库面积27800平方米，包括1栋18层、10栋26层、1栋物业和普通车库。具体面积明细如下：6-3#楼17280平方米；6-4#楼16831平方米；6-7#楼11867平方米；6-8#楼17621平方米；6-9#楼17621平方米；6-10#楼17621平方米；6-13#楼11867平方米；6-16#楼16831平方米；6-17#楼17621平方米；6-20#楼8476平方米；6-21#楼16831平方米；6-2#物业661平方米。合同中对合同价款与支付、竣工验收与结算等作了详细约定并明确约定项目经理为***。合同上有唐山某房地产开发有限公司合同专用章及其法定代表人***签字、武汉某建工集团有限公司合同专用章及法定代表人***签章。 2011年12月2日原告武汉某建筑安装有限公司（分包方）与被告武汉某建工集团有限公司（总包方）签订《水电工程安装承包合同》，合同约定：武汉某建筑安装有限公司对唐山市丰南区湖畔丽舍一期一桂香苑二标段（6-10#、16#、17#、20#、21#、2#物业楼、地下一层6标段车库）的电气工程、排水工程、采暖、给水系统进行施工；结算方式为1、依据武汉某建工集团有限公司与唐山某房地产开发有限公司签订的施工合同；2、依据施工中的各项现场签证单，3、以武汉某建工集团有限公司与唐山某房地产开发有限公司的结算（含各种签证）总价的1-18%作为原告的承包工程款；4、工程临设水电，原告24小时跟踪。被告武汉某建工集团有限公司按原告承包工程建筑面积每平方米叁元给付原告工资；付款方式：1、按与建设方合同付款条件同步，月进度暂付每月进度款审定确认价x80%；2、工程竣工验收合格并与建设方办理完结算审计后付至建设方审定确认价x80%x95%；3、所有经济处罚均在第一次付款中扣除；4、剩余5%工程款作质保金在质保期后一年内付清。”。合同上盖有武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部专用章，原告武汉某建筑安装有限公司公章，被告秦某作为武汉某建工集团有限公司代表签字。 2017年4月15日，被告秦某作为施工单位负责人出具结算单一份，内容为：唐山湖畔郦舍一期-桂香苑16#、20#、10#、17#、21#物业楼及地下车库合同价款13408551x0.82=10995011.8已付款项：8140000.00（捌佰壹拾肆万元整）应付款项：2855011.8（贰佰捌拾伍万伍仟零壹拾壹元捌角）协议临时用电费用（劳务费）2元/㎡x95000.00=190000.00（壹拾玖万元整）。原告单位负责人在结算单上也签字确认。同日被告***又出具确认单一份，内容为：唐山湖畔郦舍一期项目部水电分包结算款项尾款3045011.8（叁佰零肆万伍仟零壹拾壹元捌角），按照协议产生逾期费用按照月息2%计算，计取时间2013、1、24起。 被告唐山某房地产开发有限公司当庭陈述，涉案工程桂香苑现在的名称为湖畔郦舍洪阳家园，属于回迁房，回迁户已全部入住。 另查明，原告武汉某建筑安装有限公司提供的营业执照复印件显示其经营范围为：建筑工程、建筑装饰装潢工程、建筑幕墙工程等。国家企业信用信息公示系统上显示被告武汉某建工集团有限公司经营范围为：可承担单项建安合同额不超过注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；高度240米以下的建筑物；建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体等，且庭审中，原告及被告唐山某房地产开发有限公司均认可原告及被告武汉某建工集团有限公司具有建筑施工企业资质。 以上事实有原、被告陈述，二被告签订的《施工合同》，原告武汉某建筑安装有限公司与被告武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部签订的《水电工程安装承包合同》，结算单，确认单等证据予以佐证。 本院认为，本案系建设施工合同纠纷。1、武汉某建筑安装有限公司与武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部签订的《水电工程安装承包合同》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效，应予以保护。根据被告唐山某房地产开发有限公司当庭陈述”案涉工程属于回迁房，回迁户已全部入住”，及被告秦某作为被告武汉某建工集团有限公司的项目部经理出具的结算单、确认单，可以认定案涉工程已经竣工，原告已经按照合同约定履行了自己的义务，武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部应按合同约定履行付款义务。因武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部系被告武汉某建工集团有限公司的临时派出机构，不具有独立的法人地位，故应由被告武汉某建工集团有限公司承担违约责任。被告秦某作为项目部经理，其履行的行为系职务行为，其责任应由其法人即被告武汉某建工集团有限公司承担，被告秦某不承担责任。因被告秦某在结算单、确认单中对所欠工程款、临时水电劳务费及逾期利息进行确认，故原告要求被告武汉某建工集团有限公司支付工程款、临时水电劳务费及逾期利息的诉讼请求本院予以支持。2、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际赋予了实际施工人直接起诉并要求其支付工程款的权利，解决实际施工人在与其有合同关系的相对人缺乏支付能力的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，以最大限度的保护实际施工人的权益。从而间接的保护农民工及实际施工人的利益。根据《解释》中对实际施工人相关条款的规定，实际施工人应为无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。本案中，武汉志祥建筑安装有限公司与武汉某建工集团唐山丰南湖畔郦舍项目部签订的《水电工程安装承包合同》系有效合同且原告与被告武汉某建工集团有限公司双方都具有建筑施工企业资质，不符合《解释》第二十六条情形，根据合同相对性的原则，原告不能直接要求被告唐山某房地产开发有限公司对被告武汉某建工集团有限公司拖欠的工程款及临时水电劳务费用承担责任。被告武汉某建工集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证权利，应承担相应的不利后果。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、的规定，判决如下： 被告武汉某建工集团有限公司自本判决生效之日起十日给付原告武汉某建筑安装有限公司工程款人民币2855011.8元、临时水电劳务费人民币190000元，共计人民币3045011.8元，并以3045011.8元为基数，按照月息2%支付原告自2013年2月5日起至给付之日止逾期利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币37470元由被告武汉某建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一八年四月十八日 书记员***