中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司、某某劳动合同纠纷、社会保险纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂06民终3095号 上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司，住所地襄阳市高新区中原路78号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北百龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月7日出生，汉族，住枣阳市。 委托诉讼代理人：***，湖北胜和律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司因与被上诉人***劳动合同、社会保险纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司上诉请求：1.撤销枣阳市人民法院（2018）鄂0683号民初7号民事判决；2.依法确认中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司向***发出的解除《劳动合同通知书》合法有效，双方劳动关系已解除。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不与***继续履行劳动合同。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决不公。（一）对规章制度的内容没有查清，具体如下：《中国移动通信集团湖北有限公司员工违规、违纪、违法行为处理办法》第六条第二项规定，连续旷工15天或年度内累计旷工30天及以上的，属于严重违纪行为，给予解除劳动合同处理。（二）对劳动合同约定的内容没有查清，具体如下：1.劳动纪律。根据国家制定的《企业职工奖惩条例》，乙方在劳动合同有效期内，应严格遵守国家有关法律、法规以及甲方制定的各项规章制度；2.乙方应严格遵守各项纪律、服从管理。乙方严重违反劳动纪律，甲方可依据有关规定和本企业规章制度论处，直至解除本合同；3.乙方违反国家法律、法规的，应解除劳动合同。第七条、劳动合同的变更、解除、终止、续订。4.乙方有下列情况之一，甲方可以解除本合同：……（2）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的。（三）对《中国移动通信集团湖北有限公司员工违规、违纪、违法行为处理办法》在中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司办公系统网上进行了公示没有查清。二、《中国移动通信集团湖北有限公司员工违规、违纪、违法行为处理办法》在网上对劳动者公示是合法的，一审法院否定中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司办公系统网上公示是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”法律规定规章制度应向劳动者公示，但并没有明确规定公示的方式。公示的方式可以组织学习的方式公示，也可以挂牌匾上墙的方式公示，也可以在公司办公系统进行网上公示。通过网上公示是无纸化、信息化办公的体现，网上公示在社会生活中大量使用，一审法院不认可中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在网上公示是错误的，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司已尽到了自己的公示义务。三、一审法院认为，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***签订的《劳动合同书》没有对“严重违纪”进行客观化，标准化，不能以此解除劳动合同是错误的。如果合同约定不明，人民法院应当以合理的、公平的方式认定劳动者是否达到了严重违纪的程度。***长期旷工违反法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”***自2005年11月25日未到中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司上班，直到2014年3月26日签收解除《劳动合同》通知，期间长达9年多。到公司上班是劳动者的合同义务，***在外开办红旗制衣厂担任法定代表人，长达9年多没有上班，且没有说明任何理由。虽然劳动合同没有明确写明旷工多少天算严重违纪，但长达9年不上班理应视为严重违纪。***的行为不仅违反合同约定，也违反法律规定。四、国务院《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”《企业职工奖惩条例》虽然于2008年1月废止，但2001年***和签订劳动合同时，该条例是合法有效的，因此《企业职工奖惩条例》中关于旷工规定的内容***应当知道，仍应视为合同约定的组成部分，合同双方应当遵守。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司可以以***旷工超过30天为由解除劳动合同。一审法院认定***2005年辞去经营主管职务，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司没有安排工作岗位，没有提供基本的劳动条件，没有证据和事实根据。五、根据双方劳动合同第五条劳动纪律第3项约定：“乙方违反国家法律、法规的，应解除劳动合同。”中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除劳动合同有约定的依据。***因涉嫌行贿罪2005年4月11日被枣阳市公安局刑事拘留，同月21日取保侯审，2005年8月24再次被枣阳市公安局刑事拘留，2005年9月25日决定逮捕，2005年11月24日取保侯审。***的上述行为显然属于违反国家法律法规的行为，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司有权根据合同约定解除劳动合同。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司对一审法院的判决不服，特提出上诉，请求二审法院依法作出公正的裁判，支持中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的上诉请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。 中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不与***继续履行劳动合同并缴纳社会保险；2.依法确认中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***劳动关系已解除。 一审法院认定事实：***于1980年12月进入原枣阳县邮电局工作，1999年6月因为邮电分家被分配到中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司下属的枣阳分公司从事经营主管工作。2001年1月1日，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***签订了无固定期限的书面劳动合同，合同期限自2001年1月1日起到解除、终止劳动合同条件出现为止，合同还约定了其它权利义务内容。2012年5月20日，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司作出《关于对枣阳分公司***长期旷工情况处理的通报》，以***自2005年11月24日后在未履行请假手续和未说明原因的情况下一直未到岗上班、自行离职长达六年零五个月为由，决定于即日起解除与***订立的劳动合同。同日，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司依据上述理由，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定、《劳动合同书》第七条第4款第（二）项之约定和《处理办法》中的《违规、违纪、违法行为及处理意见》第六条第2款之规定，作出了解除《劳动合同书》通知，解除了与***的劳动合同关系。2012年10月15日，***向中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司下属的枣阳分公司递交书面申请，要求上班、安排工作岗位、望予答复。后中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司以“向***直接送达解除劳动合同通知，***拒不签收；邮寄送达***电话联系不在家致送达未果”为由，于2012年10月30日通过《襄阳日报》、《襄阳晚报》平面媒体向***公告送达解除劳动合同书的通知。2012年10月16日，***作为申请人向枣阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司、中国移动枣阳分公司安排工作岗位、足额缴纳各项社会保险、支付2005年至今的工资福利待遇。枣阳市劳动争议仲裁委员会于2013年2月5日作出枣劳仲裁字[2012]第228号仲裁裁决，认为双方建立了合法的劳动合同关系，并签订了无固定期限劳动合同，双方的劳动关系应依法保护。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司于2012年5月20日作出的解除与***的劳动合同决定没有送达给***，2012年10月30日中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在《襄阳晚报》公告送达解除与***的劳动合同的通知，根据劳办发［1995］179号文件“能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”之规定，对中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司司的解除及送达行为的合法性不予认可。据此裁决：1.双方继续履行劳动合同并缴纳社会保险；2.被申请人支付申请人待岗期间的生活费；3.驳回申请人其他仲裁请求。后中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理于2013年11月18日作出（2013）鄂枣阳民一初字第00135号民事判决：驳回中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的诉讼请求。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不服该判决，遂向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉。在二审过程中，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司申请撤回上诉。2014年3月27日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2014）鄂襄阳中民一终字第00031号民事裁定：准许中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司撤回上诉。2014年3月26日，***本人直接签收了2012年5月20日的解除《劳动合同书》通知。另查明：2006年9月18日，枣阳市人民检察院作出枣检刑不诉字（2006）17号不起诉决定书，认为***无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，本应以行贿罪追究其刑事责任。但鉴于***犯罪情节较轻，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定，决定对***不起诉。2013年2月19日，枣阳市工商行政管理局出具企业信息，载明:企业名称枣阳红旗制衣有限公司，注册号420683000016980，企业类型有限责任公司（私营），法定代表人***，成立日期2004年2月16日，注册资本300万人民币，股东***出资290万元，股东***出资10万元。2014年7月2日，***作为申请人以中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司为被申请人向枣阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决被申请人解除劳动合同违法，要求安排工作岗位，继续履行劳动合同；2.补缴各项社会保险。枣阳市劳动争议仲裁委员会于2015年4月28日作出枣劳仲裁字[2014]第717号仲裁裁决，裁决：一、双方继续履行劳动合同并缴纳社会保险；二、驳回***其他仲裁请求。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除其与***的劳动合同关系是否有事实依据和法律依据？一、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司能否以“严重违反用人单位规章制度”为由解除其与***的劳动合同关系？《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司提供其省公司关于制定《处理办法》经过了职工代表大会审议表决通过的情况说明及职工代表大会照片，于庭审后提交的会议议程***以超过举证期限为由不予质证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。对该项证据，应予以采纳，但以上证据仍不足以证实《处理办法》的制定通过了民主程序。退一步讲，即使《处理办法》的制定通过了民主程序，但对于《处理办法》是否已向劳动者公示，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司未能提供任何证据予以证实。其辩称已将《处理办法》在本单位内部网络系统中发布，这种方式无法证明员工收到了该《处理办法》，因为法律要求的是用人单位必须尽到公示的义务，而不是让员工自行去网上阅读。故中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除其与***的劳动合同关系缺乏制度依据，不能以“严重违反用人单位规章制度”为由解除其与***的劳动合同关系。二、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司能否以***“严重违反用人单位劳动纪律”为由解除其与***的劳动合同关系？《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定：“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***签订的《劳动合同书》第五条第2款规定：乙方应严格遵守各项纪律，服从管理。乙方严重违反劳动纪律，甲方可依据有关规定和本企业规章制度论处，直至解除本合同。第七条第4款规定：乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除本合同。但该《劳动合同书》没有对“严重违纪”进行客观化、标准化的规定，没有明确何种违纪行为属于“严重违纪”。故中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不能以“严重违反用人单位劳动纪律”为由解除其与***的劳动合同关系。三、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司能否以***“旷工”为由解除其与***的劳动合同关系？我国劳动法和劳动合同法对旷工没有明确规定，因旷工被除名的法律依据是《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。但是此条例已经于2008年1月15日被国务院第516号令明文废止。至于旷工几天单位可以解除劳动合同，单位可以制定内部管理制度，根据情况自己制定。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***签订的《劳动合同书》中并没有关于旷工的约定。另外，***2005年辞去公司经营主管职务后，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司未给其安排具体工作岗位，没有提供最基本的工作条件，致使***无法提供劳动，属用人单位未能提供劳动条件。故***长期未到岗不构成旷工，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司以“旷工”为由解除其与***的劳动合同关系没有法律及合同依据。四、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司能否以***“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同？劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(2003)对“人民检察院作出不起诉决定是否可以解除劳动合同”问题给出了具体答复：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。五、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司能否以***开设企业为由解除劳动合同？该解除理由没有法律依据、制度依据、合同依据。通过以上分析，一审法院认定中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除其与***的劳动合同关系没有事实依据和法律依据。至于中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除其与***的劳动合同关系是否征求工会意见等有关解除程序是否合法的问题，因解除合同无事实依据和法律依据，对解除程序可不予审查。至于中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司诉请不再给***缴纳社会保险的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法不予审理。综上，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的诉讼请求，应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二、四项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二、六项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的诉讼请求。案件受理费10元,由中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院已查明的事实，双方当事人均无异议。本院予以确认。经二审查明，2001年1月1日，***与湖北移动通信公司襄樊分公司签订了《劳动合同书》一份，该合同在关于劳动纪律的条款中约定：“乙方应严格遵守各项纪律，服从管理。乙方严重违反劳动纪律，甲方可以依据有关规定和本企业规章制度论处，直至解除本合同。乙方违反国家法律法规的，应解除劳动合同。”同时，该合同在关于劳动合同的变更、解除、终止、续订的条款中还约定：“乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除本合同”。二审还查明，***自2005年11月第二次被取保候审后，不再担任经营主管职务，亦未继续回到原先的劳动合同履行地中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司下属的枣阳公司上班。 本院认为，关于***长期未到岗行为是否构成旷工的问题。自2005年11月起，***既未履行请假手续，亦无证据证明其要求中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司为其安排工作岗位而该单位拒不安排，故其无正当理由长期未到岗行为构成无故旷工。一审法院以双方劳动合同未对旷工作出约定及中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司未能提供劳动条件为由，认定***长期未到岗不构成旷工，缺乏事实依据。关于中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司是否有权依据该单位2010年制定的《中国移动通信集团湖北有限公司员工违规、违纪、违法行为处理办法（试行）》解除与***的劳动合同关系的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”之规定，用人单位据以解除与劳动者劳动合同关系的规章制度依据不仅要经过法定的民主程序制定，还必须公示或告知劳动者。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在本单位内部办公系统上对《中国移动通信集团湖北有限公司员工违规、违纪、违法行为处理办法（试行）》进行公示时，***已经多年未到岗上班，应认定其不可能知晓该规章制度的具体内容，故中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在此情形下依据该规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定与***解除劳动合同关系明显存在错误。关于中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司是否有权依据法律规定和劳动合同内容约定解除与***的劳动合同关系的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）依法被追究刑事责任的。”之规定和2001年《劳动合同书》关于劳动纪律、关于劳动合同的变更、解除、终止、续订相关条款的约定，***自2005年11月起无故旷工多年，明显构成严重违反劳动纪律的情形。故中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在2012年5月20日作出的解除《劳动合同书》通知中，按照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项之规定以及双方《劳动合同书》第七条第4款第2项之约定解除与***的劳动合同关系，所依据的劳动者严重违反劳动纪律的事实清楚，所适用的法律正确。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司在征得该单位工会同意后方作出该解除决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条关于“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，程序合法。综上，本院认定中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除与***的劳动合同关系合法、有效。双方之间的劳动合同关系已于***2014年3月26日签收解除劳动合同通知书时解除。中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司上诉要求确认其与***劳动合同关系已解除，不再与***继续履行劳动合同，理由充分，本院予以支持。一审法院以双方《劳动合同书》未对“严重违纪”进行客观化、标准化的规定为由，认为中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司不能以“严重违反用人单位劳动纪律”为由解除劳动合同，属适用法律错误。 综上所述，中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初7号民事判决； 二、确认中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司与***的劳动合同关系已于2014年3月26日解除； 三、驳回***确认中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司解除劳动合同违法，要求安排工作岗位、继续履行劳动合同、补缴各项社会保险的请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月三十一日 书记员***