桐城市中聚市政工程有限公司、安徽道勤建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省庐江县人民法院 民事判决书 （2021）皖0124民初639号 原告：桐城市中聚市政工程有限公司，住所地安徽省桐城市新渡镇凤凰村黄塘**，统一社会信用代码91340881MA2RKLYM88。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1978年8月20日出生，汉族，系该公司副总经理，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：***，安徽鑫和律师事务所律师。 被告：安徽道勤建设工程有限公司，住所地安徽省巢湖经济开发区金湖大道与渡江路交叉口远洲玫瑰园物业楼，统一社会信用代码91340181MA2MXP5Q3J。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽祥峰律师事务所律师。 被告：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路**，统一社会信用代码91110000101107974U。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽吴楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 原告桐城市中聚市政工程有限公司（以下简称中聚公司）诉被告安徽道勤建设工程有限公司（以下简称道勤公司）、北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称道桥公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，根据原告中聚公司申请对被告道勤公司、道桥公司所有的8568382.53元银行存款或其相应价值的财产进行保全措施。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中聚公司的委托诉讼代理人***、***，被告道勤公司的委托诉讼代理人***，被告道桥公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中聚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一支付原告工程款8568382.53元及自违约之日起的违约金（违约金按月利率2%计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告一承担；3、判定被告二对于上述两项诉讼请求承担连带付款责任。当庭变更诉讼请求为：1、扣减已支付款项336万元，其中50万元为被告一原法定代表人***支付，286万元为被告二支付。违约金分段计付（按8568382.53元自违约之日计算至2021年2月9日，之后按照5208382.53元计算至款清之日止，按月息2分）；2、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告一承担；3、判定两被告对于工程款及相关违约金承担共同清偿责任。事实与理由：2019年10月7日，原告与被告一就Ｓ316巢庐路庐城至桐城的沥青砼摊铺工程签订《沥青砼路面工程专业承包合同》，合同签订后，原告依约供货施工，2020年12月15日双方决算本工程总价款为23068382.53元。现工程早已竣工验收合格并投入使用，但被告却怠于履行合同约定的付款义务，截止起诉之日，被告累计拖欠原告工程款8568382.53元未付，构成违约。另查该工程项目由合肥市公路局发包，由被告二承包该项目，作为项目的总承包人，2019年10月7日，被告二与原告签订《沥青砼路面工程专业承包合同》，向原告支付工程款。故原告提起诉讼，请求依法判决。 道勤公司辩称，1、原告诉请部分事实有误，Ｓ316巢庐路庐城至桐城工程的施工单位是被告二，道勤公司是该工程的劳务分包，并不具备签订沥青施工工程合同的主体。且原告提供的沥青承包合同，第二条第四项特殊说明，必须是工程的总承包单位才行。另外该合同未实际履行，因为沥青的提供、施工以及结算、付款均由被告二与原告进行，其仅仅是协调。在正式合同签订之前草拟的这份合同，其也未支付过工程款。2、道勤公司认为原告诉请不能成立，不管是建设工程施工合同还是买卖合同，合同的履行应该是合同的相对方。不可能有两个合同主体来履行。该份沥青合同的实际主体是北京城建，依据法律规定道勤公司不承担连带给付工程款的责任。3、其公司与原告没有直接的合同关系，其与被告二是劳务分包关系，总包单位是被告二。沥青混合料工程是总包单位被告二与原告发生的专业分包关系，被告一与原告签订的沥青合同没有实际履行，款项也分文未付。4、第一次庭审之后支付给原告的款项，道勤公司认为均是由被告二支付的，***曾经是被告一公司的股东和法人，在2016年其已将公司的股权转让给现在被告一公司的法人，要根据原告提供的证据来分辨是支付给个人的还是支付给公司的。5、其与原告始终没有直接的关系。综上，请求依法驳回原告对道勤公司诉讼请求。 道桥公司辩称，1、原告要求其承担连带偿还责任没有事实和法律依据。其一，本案没有承担连带偿还责任的事实和相应的法律关系。在本案中道桥公司系项目总承包单位，与道勤公司之间仅存在劳务分包关系，且该劳务分包仅指道路基础施工的劳务分包，不涉及道路沥青施工，合同期为2018年4月至同年12月，而案涉道路沥青施工合同则是在2019年10月签订的，道桥公司与道勤公司之间不存在案涉道路沥青施工合同和关于沥青施工法律关系。其二，原告请求承担连带偿还责任没有法律依据。连带责任的承担需法律规定或合同约定，本案既没有承担连带偿还责任的合同约定，更没有法律规定。2、原告请求的8568382元及当庭变更为5208382.53元均包含着质量保修金，按照合同约定工程总价款3%作为质量保证金，该质量保证金待质保期两年后才支付，原告提出的这部分请求及请求支付利息条件不成就，请求依法驳回原告就该部分的诉请。3、从原告诉状诉称的事实来看，对同一工程原告同时向没有实质联系的两个主体主张工程款，不能成立。本案存在原告与道勤公司以及原告与道桥公司两份专业分包合同，究竟实际履行的哪一份合同，原告应当明确并且举证加以证明。4、原告与被告二另外签订了一份沥青料采购买卖合同，原告主张的是依据两份专业合同，该主张缺乏事实根据，不能成立。理由为原告与被告一签订了专业分包合同并进行了结算，但被告一未支付一分钱工程款；原告与被告二也签订了专业分包合同，但原告与被告二并未就分包合同办理工程款支付及工程决算事宜，所以原告与被告二也没有履行分包合同；原告向被告二开具的销售沥青料的增值税发票，被告二也向原告支付了沥青货款1836万元（不包括个人支付），且原告与被告二就沥青料买卖办理的结算双方签字盖章，所以被告二认为本案实际履行的是原告与被告二的买卖合同，因此原告主张的法律关系与本案实际履行的法律关系不一致，原告以其与被告一的工程决算单向被告二主张工程款是错误的；本案由于原告与被告二至今没有办理分包工程决算以及依据2020年8月1日项目经理部的一个承诺，原告请求的违约责任不符合本案事实。5、涉案的三份合同，其中原告与被告二之间的沥青混合料采购合同约定的管辖是仲裁，如果这份确定原告依据的是该采购合同，原告应用仲裁解决，不应该法院立案。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证、核实。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定具体事实如下： Ｓ316巢庐路庐城至桐城工程的发包人为合肥市公路局，由被告二中标承建并因此成立北京城建道桥建设集团有限公司Ｓ316巢庐路（庐城至桐城改建工程二标段项目经理部（以下简称项目部），制作了项目部印章。被告二将该工程中的路基劳务分包给被告一施工建设，被告一聘用***为项目管理人员。原告从事市政工程、防水工程施工：沥青及辅料研发、生产、加工、销售业务。2019年10月7日，被告一作为甲方，原告作为乙方双方签订一份《沥青砼路面工程专业承包合同》约定：甲方委托乙方完成Ｓ316巢庐路庐城至桐城面沥青砼工程，承包方式为包工包料、包机具设备、包质检资料、安全责任，工程款结算按乙方每月完成工程量的75%支付，施工结束后支付至已完成工程量的90%，甲方交工验收合格审计后（完工6个月内）支付至总工程款的97%，余款3%作为质保金，缺陷期期满后7天内一次性付清（无息），逾期未付按违约处理。若甲方未按期付款，***作为甲方公司法定代表人和（或）工程项目负责人，同意在本合同签署页具名签字，并承诺对本合同项下甲方欠付工程款、违约金及其他实现债权的费用等承担连带付款责任。此栏签字同时需提交本人身份证复印件。该合同对工程概况、承包方式、双方权利义务、工程质量及验收标准、支付及结算约定、安全责任、违约责任等事项均作出规定。合同落款处加盖被告一和原告单位合同专用章，***作为甲方代理人签字，***作为乙方代理人签字。 2019年10月7日，被告二作为甲方，原告作为乙方双方签订一份《沥青砼路面工程专业承包合同》约定：甲方委托乙方完成Ｓ316巢庐路庐城至桐城面沥青砼工程，承包方式为包工包料、包机具设备、包质检资料、安全责任，工程款结算按乙方每月完成工程量的75%支付，施工结束后支付至已完成工程量的90%，甲方交工验收合格审计后（完工6个月内）支付至总工程款的97%，余款3%作为质保金，缺陷期期满后7天内一次性付清（无息），逾期未付按违约处理。若甲方未按期付款，***作为甲方公司法定代表人和（或）工程项目负责人，同意在本合同签署页具名签字，并承诺对本合同项下甲方欠付工程款、违约金及其他实现债权的费用等承担连带付款责任。此栏签字同时需提交本人身份证复印件。该合同对工程概况、承包方式、双方权利义务、工程质量及验收标准、支付及结算约定、安全责任、违约责任等事项均作出规定。合同落款处加盖被告二项目部印章和原告单位合同专用章，***作为甲方代理人签字，***作为乙方代理人签字。 2019年10月1日，被告二作为甲方，原告作为乙方双方签订一份《沥青混合料买卖合同》约定：被告二向原告采购沥青混合料59000吨，除税单价每吨342元，除税金额20178000元，税率13%，税额2623140元，价税合计22801140元，履行期限自2019年11月1日至2020年1月30日。该合同对产品名称、规格、数量、价格、质量标准、计量方法、交货时间及方式、验收、货款结算与支付、双方权利义务、违约责任等事项均作出规定。2019年11月26日，原告作为供料单位，Ｓ316巢庐路（庐城至桐城改建工程二标作为用料单位，双方经结算并制作一份《北京城建道桥建设集团有限公司材料结算单》，累计结算价税金额18929583.72元。采购方加盖项目部印章，项目经理***等人签名，供料方加盖原告单位印章，法人代表***签名。 被告二中标Ｓ316巢庐路（庐城至桐城改建二标段工程后，将路基工程劳务分包给被告一施工，将有些工程分包给其他单位施工，二标段的沥青工程，除了分包给原告施工外，同时还有其他单位施工。其成立的项目部履行日常管理工作。上述合同签订后，原告依约组织人员机械进场施工，在施工过程中接受项目部管理，涉案工程已交付使用。2019年10月15日，***向原告出具承诺书载明原告与被告二签订的沥青混合料采购合同仅做付款开票用，实际上以原告与被告一签订的沥青砼路面工程专业承包合同为准。2020年8月1日，项目部向原告出具承诺书承诺在2020年8月11日之前支付200万沥青工程款，剩余沥青工程款在2021年2月1日前付至总工程款的95%。2020年12月15日，***、***作为发包单位项目代表与作为施工单位的原告进行决算，并作出一份《工程项目决算书》载明：项目名称Ｓ316巢庐路庐城至桐城，发包单位道勤公司，施工单位中聚公司，实际开工日期2019年10月10日，实际竣工日期2020年8月12日，项目内容沥青砼路面施工，总计23068382.53元。***、***作为项目代表签字，原告加盖单位印章。被告二不认可该结算行为，其在庭审中陈述已支付原告1836万元买卖沥青款，其中不包括个人50万元汇款。被告一对***的结算行为和***的付款行为均不认可。原告自认被告二已支付其1736万元，以及被告一（***）支付的50万元，共计1786万元。其中原告与***之间的往来款100万元在汇款用途中注明为暂借款和退还暂借款，与涉案工程款无关。 证明以上事实的证据有：原告提交其营业执照副本、被告一、被告二工商注册信息打印件各1份、《沥青砼路面工程专业承包合同》原件2份、工程项目决算书原件1份、承诺书原件2份、徽商银行电子回单8张、担保合同、担保费发票各一份；被告一提供其营业执照副本、《沥青混合料采购合同》复印件各1份、2019年11月26日原告与被告二制作的结算单复印件1份、劳务分包合同复印件1份；被告二提交沥青买卖合同、沥青工程专业分包合同2份、决算单、银行汇款回单、劳务分包合同、工程项目决算书各1份。当事人的当庭陈述载卷佐证，经庭审质证、核实，与当事人的陈述一致，足以认定。 本院认为：被告道桥公司中标承建Ｓ316巢庐路（庐城至桐城改建二标段工程项目后，为便于管理而成立项目部，并将该工程中的路基专业工程分包给道勤公司施工建设。Ｓ316巢庐路（庐城至桐城改建二标段工程在施工过程中，因施工需要道桥公司、道勤公司分别与原告中聚公司签订涉案沥青砼路面工程专业承包合同，道桥公司同时与中聚公司签订沥青混合料买卖合同，涉案沥青砼路面工程由中聚公司施工建设，中聚公司在施工过程中接受项目部管理。道桥公司基于双方之间存在的涉案沥青砼路面工程承包合同关系，已经支付中聚公司沥青款项1836万元，***个人支付中聚公司50万元其公司认可该款项属于工程款，故中聚公司已获得工程款为1886万元。对于***与中聚公司之间的往来款100万元，款项性质为暂借款和退还暂借款，与本案无关联性，可由双方协商处理。 结合中聚公司与道勤公司、道桥公司签订的合同中对***的身份界定及其在道勤公司、道桥公司与中聚公司先后二次结算单中均有签字的事实，根据***出具的承诺书内容，中聚公司有理由相信***代表项目部与其之间产生的涉案工程管理行为及结果。据此认定中聚公司与道桥公司签订的沥青混合料买卖合同是双方为开具13%税率而使用的合同，中聚公司在施工过程中提供了沥青混合料，因此本案以中聚公司与道勤公司签订的沥青砼路面承包合同为准，对2020年12月15日***代表道勤公司与中聚公司做出的决算书效力予以认定。中聚公司为涉案工程承包施工人，接受道桥公司的管理，且该工程已经交付使用，道桥公司作为该工程项目中标承包人，接受中聚公司的涉案承包施工结果，并由其支付工程款项，故其应承担支付剩余工程款责任。道勤公司与道桥公司虽是劳务分包关系，但其是结算主体，对工程款的支付亦应承担责任。因此，被告道桥公司、道勤公司应当支付所欠原告中聚公司工程款4208382.53元（23068382.53元-18860000元）。 关于违约责任和质保金，原告中聚公司与被告道桥公司、道勤公司签订的涉案沥青砼路面工程专业承包合同约定的工期是45天，工程款结算方式约定施工结束后支付己完成工程量的90%，甲方交工验收合格审计后（完工6个月内）支付至总工程款的97%，余款3%作为质保金，缺陷期期满后7天内付清。涉案工程已交付使用，但交付日期、审计日期无法确定，应当以双方的决算日期为起算日期，双方对缺陷期限约定不明，该工程竣工日期为2020年8月12日，根据最高人民法院相关司法解释规定，应当以竣工验收之日起满二年为质量保证金的返还时间。至本案法庭辩论终结前，期限尚未届满，按工程总价款3%计算的质保金692051.48元支付期限未至，应予以扣除。被告道桥公司、道勤公司实际应支付原告中聚公司工程款3516331.05元（4208382.53元-692051.48元）并承担违约责任，双方对违约金标准未作约定，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中聚公司提出的支付担保公司的费用主张，因该请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 基于上述理由，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第六条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条第三项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告北京城建道桥建设集团有限公司、被告安徽道勤建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告桐城市中聚市政工程有限公司工程款3516331.05元及利息（以工程款3516331.05元为基数，从2020年12月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，随本金一并结算给付）； 二、驳回原告桐城市中聚市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71779元，保全费5000元，合计76779元，由原告桐城市中聚市政工程有限公司负担16779元，被告北京城建道桥建设集团有限公司、被告安徽道勤建设工程有限公司负担60000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年五月二十八日 书记员***