上海某某公司与云南某甲公司建设工程设计合同纠纷一审民事判决书

昆明市呈贡区人民法院 民事判决书 （2021）云0114民初2987号 原告：上海某某公司，住所地：上海市徐汇区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江律匠律师事务所律师，特别授权代理。 被告：云南某甲公司（曾用名：云南某丙公司），住所地：云南省昆明市呈贡区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。 第三人：浙江某某公司，住所地：浙江省杭州市江干区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江律匠律师事务所律师，特别授权代理。 原告上海某某公司（以下简称：某乙公司）诉被告云南某甲公司（以下简称：某丙公司）、第三人浙江某某公司（以下简称：某甲公司）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2021年3月17日受理后，于2021年8月23日在本院第六法庭公开开庭进行审理，原告某乙公司、第三人某甲公司的共同委托诉讼代理人***，被告某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某乙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告咨询服务费总计2054401.67元、截至2021年1月25日的逾期付款违约金285211元（具体计算方式详见附件）、并支付以2054401.67元为基数、日利率万分之二为标准自2021年1月26日起计算至实际付款之日止的逾期付款违约金；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费。 事实与理由：1.原、被告于2018年8月签订《意思桥康旅小镇一期项目概念性规划设计咨询服务合同》（以下称“概念咨询合同”）一份，约定被告委托原告就“意思桥康旅小镇一期”项目概念性规划设计提供咨询服务。项目概念性规划设计咨询服务范围为：用地红线范围内的建筑物、构筑物，包括但不限于多层、别墅等主要产品类型；会所等物管用房、垃圾房、小区入口大门等（合同第1条）；设计服务费含税包干价为人民币98.0320万元，支付方式为原告提交合格的设计咨询成果资料经被告审核通过后7个工作日内一次性支付（合同4.2条）；被告指定代表人为刘某某，负责传达被告意见、解答原告疑问及确认设计成果（合同5.4条），该份合同已履行完毕。2.原、被告以及作为管理人的第三人于2018年12月签订《意思桥康旅小镇一期项目修建性规划方案咨询服务合同》（以下称“方案咨询合同”）一份，合同约定：（1）被告已经取得位于云南省昆明市呈贡县××街道编号为呈（***）国用（2015）第0001号城镇住宅用地面积为53376.59㎡、呈（***）国用（2015）第0003号城镇住宿餐饮用地面积为14587.47㎡地块的国有土地使用权，并进行开发建设（项目名称：意思桥康旅小镇一期，以下简称“项目”），被告委托原告承担项目单体报建方案、建筑专业初步咨询服务。（2）咨询范围为：用地红线范围内的建筑物、构筑物，包括但不限于多层、别墅等主要产品类型；会所等物管用房、垃圾房、小区入口大门等（合同第二条）。（3）咨询取费：单价为含税综合包干单价，单价包括但不限于原告履行本合同所获得的报酬、原告所应承担的相关税费、修建性详细规划方案咨询服务工作所涉及的一切费用（合同第二条）。本项目全过程咨询服务单价按：多层住宅按27元／平方米计（地上建筑面积）；中式合院地上建筑面积150平方米以下的按5.46万元／户计，中式合院地上建筑面积150-200平方米的按6.3万元／户计，中式合院地上建筑面积200-300／平方米的按7.56万元／户计，中式合院地上建筑面积300-450平方米的按10.08万元／户计，中式合院地上建筑面积450平方米以上的按12.6万元／户计，中式合院套用户型1-25户按新户型单价的30%计，26-50户按新户型单价的25%计，50户以上按新户型单价的20%计地下室（多层）按25.1元／平方米计（其中合院地下室已包含在合院单价内，不再另行计取）；如有会所，单价参中式合院计取（合同5.1条）。根据暂定建筑面积（详见合同第二条款表格），合同咨询服务总费用暂定为人民币肆佰玖拾染万玖仟玖佰贰拾元整（￥497.9920万元）。（4）咨询进度阶段及咨询费用支付进度：1.第一笔付款：预付款10%，按暂定合同总额计￥49.7992万元，被告在合同签订后一周内支付；2.第二笔付款：按暂定合同总额的30%，暂计￥149.3976万元，被告在取得《建设工程规划许可证》或报建方案政府审批通过后两周内或被告要求进入下一阶段咨询前支付（被告确定）；3.第三笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的35%，暂计￥174.2972万元，被告在取得初设批复后两周内支付；4.第四笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的15%，暂计￥74.6988万元，被告在取得施工图审查合格证后两周内支付；5.第五笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的10%，结算总金额为本次咨询服务费用，被告在竣工验收合格后两周内支付。（5）被告指定代表人为刘某某，负责传达被告意见、解答原告疑问及确认设计成果（合同7.1.2条）。（6）违约责任：在合同履行期间，被告要求终止或解除合同，原告未开始咨询工作的，不退还被告已付的预付款；已开始咨询工作的，被告应根据原告已进行的实际工作量支付咨询费。被告应按本合同第六条规定的金额和时间向原告支付咨询费，每逾期支付一天，应承担应支付金额万分之二的逾期违约金，逾期超过30天以上时，原告有权暂停履行下阶段工作，并书面通知被告。被告的上级或咨询审批部门对咨询文件不审批或本合同项目停缓建，被告均按8.1条规定支付咨询费。3.前述合同签订后，原告按合同约定严格履行了己方义务。被告于2018年9月11日支付了“概念咨询合同”全部款项；于2019年1月23日支付了“方案咨询合同”第一笔预付款项49.7992万元,于2019年6月4日实际支付了第二笔部分款项90.5784万元（应付149.3976万元），此后再未支付其他款项。4.2019年11月25日，被告向原告发函称：由于项目整体规划调整，被告单方面决定终止“方案咨询合同”。原告于2019年11月28日回函“要求被告支付应付未付的咨询费231.1万元及因被告原因调整规划增加了修改费21.294万元。在被告完成工程量核对并结清所有欠款后，原告同意终止该合同。” 原告认为：原、被告之间签订的合同合法有效，合同签订后原告已按照约定履行合同义务，但被告未按照约定支付相关费用，并擅自单方解除合同，被告应按照合同约定与原告结算费用，并按照合同约定承担相应的逾期付款违约责任。 被告某丙公司答辩称：一、原告与被告签署的《概念性规划设计咨询服务合同》、《修建性详细规划服务方案咨询服务合同》都是双方当事人的真实意思表示，而且两份合同虽然是独立的两份合同，但实际上针对的是同一个项目，也就是同一个项目拆分成两个合同，其目的是为了推进项目的快速进展，避免延误工程的进展，拆分之后，合同所涉及的内容是一模一样的，第一份合同签完后，被告随即按照合同约定全额支付了980000元。该笔款项的性质是针对整个工程项目的预付款，被告方在证据中的回复已经明确阐述，两份合同实际上是为同一个项目，因此被告方所支付的款项，就应当按照原告所施工的所设计的全部的工作量，按照实际的工作量来进行结算，所以原告要求被告按照所有的合同里对应的工作量，按照合同约定支付款项的诉讼请求是没有事实依据的。二、根据原告的实际工作量结算，被告已经支付完全部的款项，甚至超额支付了697334元，对于被告超额支付的款项，被告保留追诉权。根据《修建性详细规划方案咨询服务合同》第四条的约定，被告在第二阶段应当完成的工作内容包含了墙身节点详图、立面分色图、材料及材料技术参数表等相关的材料，但实际上原告自始至终都并没有完成该阶段对应的全部工作。根据原被告双方多次的往来的函件当中，被告也一直提出要求原告提供完整的成果的资料，但实际上原告也是至今都未提供，也就是说原告的付款的要求，不符合合同第六条约定的第三笔、第四笔以及第五笔的付款的条件。原告仅完成了初步方案的一个设计，对于施工图设计阶段的工作，实际上原告仅完成了少部分的设计的工作，该事实在原告所提供的证据当中也有明确陈述，对应的在第三个阶段里边的工作，是由成都某某公司完成，且以该公司名义进行报审，并取得了建筑工程的施工图的合格证书，并非由原告自行独立的全部完成的。另，案件当中所涉及的项目分为三期进行，至今为止，项目只进行了第一期、第二期，第三期至今还没有开始实施，所以原告所主张的第三期的多层建筑以及商业部分地上地下的相关的咨询服务费，不符合客观事实的。而且在第一期、第二期项目里，总共分为六个面积段的户型，合院的新户型是只有六户，套用户型为100户，原告所设计所完成的合院的户型总共的数量只有106户，所以被告按照原告实际完成的施工量进行结算后，最终应付款为1686762元。根据被告已经实际支付的款项2384096元，折算之后，被告实际上已超额支付697334元。三、本案项目合同终止履行，是基于昆明市规划局、昆明市自然资源局等相关的行政部门，要求对***区域进行整体土地规划，改变原有土地性质，并下发了各种各样的文件。基于政府对于土地规划的变更的行为，以及要对土地进行收储，导致涉案的项目无法继续进行。被告基于该合同无法履行的理由解除双方之间的合同，因此非因被告单方违约行为造成合同解除或者终止，因此原告要求被告承担违约金是无事实和法律依据。 第三人某甲公司对原告某乙公司的起诉无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定法律事实如下：2018年8月，原告某乙公司（乙方）某丙公司（甲方）签订《意思桥康旅小镇一期项目概念性规划设计咨询服务合同》，约定甲方委托乙方就“意思桥康旅小镇一期”项目概念性规划设计提供咨询服务，服务内容：根据规划条件及业主要求进行项目概念性设计咨询服务，并制作设计成果文本。项目概念性规划设计咨询服务范围为：用地红线范围内的建筑物、构筑物，包括但不限于多层、别墅等主要产品类型；会所等物管用房、垃圾房、小区入口大门等。咨询服务周期：15日历天，设计咨询服务费和支付方式：设计服务费用为含税总价包干980320元，支付方式为乙方提交合格的设计咨询成果资料经甲方审核通过后7个工作日内一次性支付。甲方指定代表人为刘某某，负责传达被告意见、解答原告疑问及确认设计成果。2018年12月，原告某乙公司（咨询人）、被告某丙公司（发包人）与第三人某甲公司（管理人）签订《意思桥康旅小镇一期项目修建性详细规划方案咨询服务合同》，合同约定：发包人委托咨询人承担项目单体报建方案、建筑专业初步咨询服务。本项目总用地面积67964.33ｍ2，分别于云南省昆明市呈贡县××街道编号为呈（***）国用（2015）第0001号城镇住宅用地面积为53376.59㎡；呈（***）国用（2015）第0003号城镇住宿餐饮用地面积为14587.47㎡地块，类型暂定为多层住宅、地下室、中式合院。咨询范围为：用地红线范围内的建筑物、构筑物，包括但不限于多层、别墅等主要产品类型；会所等物管用房、垃圾房、小区入口大门等。咨询取费：单价为含税综合包干单价，单价包括但不限于原告履行本合同所获得的报酬、原告所应承担的相关税费、修建性详细规划方案咨询服务工作所涉及的一切费用。三方商定，本项目全过程咨询服务单价按：多层住宅按27元／平方米计（地上建筑面积）；中式合院地上建筑面积150平方米以下的按5.46万元／户计，中式合院地上建筑面积150-200平方米的按6.3万元／户计，中式合院地上建筑面积200-300／平方米的按7.56万元／户计，中式合院地上建筑面积300-450平方米的按10.08万元／户计，中式合院地上建筑面积450平方米以上的按12.6万元／户计，中式合院套用户型1-25户按新户型单价的30%计，26-50户按新户型单价的25%计，50户以上按新户型单价的20%计；地下室（多层）按25.1元／平方米计。（其中合院地下室已包含在合院单价内，不再另行计取）；如有会所，单价参中式合院计取。根据暂定建筑面积（详见合同第二条款表格），合同咨询服务总费用暂定为人民币肆佰玖拾染万玖仟玖佰贰拾元整（￥497.9920万元）。咨询进度阶段及咨询费用支付进度：第一笔付款：预付款10%，按暂定合同总额计￥49.7992万元，被告在合同签订后一周内支付；第二笔付款：按暂定合同总额的30%，暂计￥149.3976万元，被告在取得《建设工程规划许可证》或报建方案政府审批通过后两周内或被告要求进入下一阶段咨询前支付（发包人确定）；第三笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的35%，暂计￥174.2972万元，发包人在取得初设批复后两周内支付；4.第四笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的15%，暂计￥74.6988万元，发包人在取得施工图审查合格证后两周内支付；5.第五笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的10%，结算总金额为本次咨询服务费用，发包人在竣工验收合格后两周内支付。发包人指定代表人为刘某某，负责传达被告意见、解答原告疑问及确认设计成果。违约责任：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，咨询人未开始咨询工作的，不退还发包人已付的预付款；已开始咨询工作的，发包人应根据咨询人已进行的实际工作量支付咨询费。发包人应按本合同第六条规定的金额和时间向咨询人支付咨询费，每逾期支付一天，应承担应支付金额万分之二的逾期违约金，逾期超过30天以上时，咨询人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或咨询审批部门对咨询文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按8.1条规定支付咨询费。2018年12月20日，昆明***风景名胜区规划委员会办公室发出第6期《昆明***风景名胜区规划委员会会议纪要》，纪要确认：“一、研究审定《昆明意思桥康旅小镇一期项目修建性详细规划方案》。会议原则同意该方案。……”2019年3月26日，昆明***风景名胜区规划委员会规划局向被告某丙公司为意思桥康旅小镇一期（01-1号地块一期）核发建字第***风景名胜区201900003号《建设工程规划许可证》，为意思桥康旅小镇一期（01-1号地块二期）核发建字第***风景名胜区201900004号《建设工程规划许可证》。2019年5月24日，云南某乙公司为意思桥康旅小镇一期（一、二期）核发《房屋建筑和市政基础工程勘察文件施工图审查合格书》，确认工程勘察文件施工图审查合格，准予提供设计使用。2019年6月3日，云南某乙公司为意思桥康旅小镇一期（一、二期）核发《房屋建筑和市政基础工程勘察文件施工图审查合格书》，确认本工程设计施工文件施工图经审查合格。2021年6月23日，昆明***风景名胜区土地矿产储备中心出具《关于加快意思桥康养小镇项目土地收储工作的函》，通知被告某丙公司已出让土地必须重新收储后，才能再行调整控制性规划。2021年6月29日，被告某丙公司向昆明***风景名胜区土地矿产储备中心出具《关于意思桥康旅小镇项目土地收储工作的回函》，明确……成本全覆盖后初步核算土地出让价格将远远高于市场价格，公司股东无法同意按此价格摘地。2019年8月9日，被告某丙公司向原告某乙公司发出工作联系函，要求对商业部分、地下室面积、竖向设计做进一步的优化调整，对项目土方平衡问题做进一步的对比分析。2019年11月25日，被告某丙公司向原告某乙公司发出《函》，载明因由于案涉项目整体规划调整，决定意思桥康旅小镇一期终止施工，案涉合同已无法满足项目的建设需要，决定从即日起终止该合同的执行。2019年11月28日，原告某乙公司向被告某丙公司发出《关于合同终止的回函》，载明：“……我司根据实际已完成工作量核算总金额为371.4776万元，其中贵司已支付金额140.3776万元，剩余应支付未支付金额231.1万元。……2019年8月9日我司收悉贵司关于本项目中式合院及商业部分修改的工作联系函，2019年10月18日我司已全部完成设计修改成果并提交贵司，其产生修改费为21.294万元。……在贵司完成工作量核对并结清应付设计费后，我司同意终止双方于2018年8月所签订的《意思桥康旅小镇一期项目修建性详细规划方案咨询服务合同》。”原告某乙公司向被告某丙公司于2018年9月14日支付980320元，于2019年1月23日支付497992元,于2019年6月4日支付905784元。 经本院委托，昆明某某公司于2022年4月22日作出官审鉴字2022【003】《上海某某公司与浙江某某公司，云南某甲公司设计合同纠纷一案鉴定意见书》，得出鉴定意见：“四、鉴定意见：上海某某公司在《意思桥康旅小镇一期项目概念性规划设计咨询服务合同》、《意思桥康旅小镇一期项目修建性规划方案咨询服务合同》所完成的设计费用鉴定意见确定性意见为1686762元，推断行意见为167580元，选择性意见为1042159元。其中确定性意见为1686762元，包括：（1）中式合院地上面积150平方米以下的户型新户型加套用户型设计费，扣除双方合同约定第六条中所述的“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”两项未开展工作（鉴定意见按合同约定的25%扣除）后金额为360360元；（2）中式合院地上面积150-200平方米以下的户型新户型加套用户型设计费，扣除双方合同约定第六条中所述的“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”两项未开展工作（鉴定意见按合同约定的25%扣除）后金额为907200元；（3）中式合院地上面积200-300平方米以下的户型新户型加套用户型设计费，扣除双方合同约定第六条中所述的“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”两项未开展工作（鉴定意见按合同约定的25%扣除）后金额为419202元；其中推断性意见为167580元，包括：（1）中式合院地上面积150平方米以下的户型屋顶为硬山、歇山两种形式是否可视为同一户型的差价28665元。（2）中式合院地上面积150-200平方米以下的户型屋顶为硬山、歇山两种形式是否可视为同一户型的差价99225元。（3）中式合院地上面积200-300平方米以下的户型屋顶为硬山、歇山两种形式是否可视为同一户型的差价39690元。以上三项费用列为推断性费用是因为对于屋顶为硬山、歇山两种形式是否可视为同一户型，当事人未提供上海某某公司、云南某丙公司、浙江某某公司共同协商确定的一个结果，因此鉴定人将此类户型按套用户型单价（扣除25%后）计入确定性意见，将新户型与套用户型的差价（扣除25%后）计入推断行性意见。其中选择性意见为1042159元，包括：（1）中式合院地上面积300-450平方米以下的户型新户型加套用户型设计费，扣除双方合同约定第六条中所述的“完成建筑专业深初步咨询并提交咨询成果”、“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”等三项未开展工作（鉴定意见按合同约定的60%扣除）后金额为50400元；（2）多层住宅设计费用，扣除双方合同约定第六条中所述的“完成建筑专业深初步咨询并提交咨询成果”、“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”等三项未开展工作（鉴定意见按合同约定的60%扣除）后金额为371242元；（3）多层住宅地下室设计费用，扣除双方合同约定第六条中所述的“完成建筑专业深初步咨询并提交咨询成果”、“配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样”、“配合咨询后期及施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制”等三项未开展工作（鉴定意见按合同约定的60%扣除）后金额为149529元；（4）各个面积段的的户型新户型加套用户型设计费，被告方证据86页，以上栋号根据双方合同要求，未完成配合施工图阶段提供深化咨询的墙身大样，配合咨询后期及是施工阶段的专项咨询评审及建筑最终效果控制，支付比例应扣减25%，原告方回复意见提出支付比例应为90%，所以将15%的差额列为选择性意见，金额合计377748元。（5）原告方证据56页，220平米户型为30-8＝22套，被告方证据86页为20套，所以列为选择性意见，按原告方回复意见完成率90%计算，金额合计40824元。（6）原告方证据56页，390平米户型为2套，新户型一套，套用一套，未完成扩初，被告方证据86页为未计算该户型，所以列为选择性意见，按原告方回复意见完成率40%计算，金额合计52416元。以上六项列为选择性鉴定意见主要是因为双方的费用计算表都是各方提供的证据清单的内容，上海某某公司在计算设计费中均有此六项费用的计算，但云南某丙公司计算的设计费明细中没有此六项费用的计算。设计费具体计算明细内容详见附表。” 本院认为：一、本案诉争《意思桥康旅小镇一期项目修建性规划方案咨询服务合同》，因被告公司向原告发出函件，表达了解除合同的意思表示，被告公司回复在结算清楚鉴定费的前提下，确认解除合同，则双方均已明确合同不具备继续履行的条件。对于原告主张的咨询服务费2054401.67元，经本院委托昆明某某公司作出司法鉴定意见，明确了本案合同项下的确定性意见为1686762元和推断行意见为167580元均系合同项下已完成的部分，共计1854342元，本院对此部分予以确认。对于选择性意见为1042159元，经鉴定人向本院明确，系尚无证据证实已完成至合同项下90％的部分，无相应证据支撑，且大部分工作项目系双方已履行完毕的《意思桥康旅小镇一期项目概念性规划设计咨询服务合同》项下的部分，本院对此不予确认。则被告应当支付的咨询服务费金额应为450566元（1854342元-497992元-905784元），其余部分本院不予支持。 二、对于原告主张的违约金，双方合同约定“第二笔付款：按暂定合同总额的30%，暂计￥149.3976万元，被告在取得《建设工程规划许可证》或报建方案政府审批通过后两周内或被告要求进入下一阶段咨询前支付（发包人确定）；第三笔付款：按本合同第五条约定计算的结算总额的35%，暂计￥174.2972万元，发包人在取得初设批复后两周内支付；”，根据合同履行情况及鉴定意见，本院核实后予以支持其中2019年1月16日至2019年5月24日期间的违约金38564.25元，以及自2019年11月26日起至款清之日止，以450566元为本金，按日万分之二的标准计算的违约金。 起算至日期 计算基数 天数 违约金金额 2019.1.16-2019.1.23 1493976 8 2390.36 2019.1.24-2019.5.24 995985 122 24302.03 2019.5.25-2019.6.3 1244980 10 2489.96 2019.6.4-2019.11.25 339196 175 11871.86 2019.11.26.-款清之日 450566 按日万分之二的标准计算 综上，本院对于原告诉请的合理部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、由被告云南某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告上海某某公司支付咨询服务费450566元，并承担截止2019年11月25日的违约金38564.25元，并承担自2019年11月26日起至款清之日止，以450566元为本金，按日万分之二的标准计算的违约金； 二、驳回原告上海某某公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币25517元，保全费5000元，鉴定费70000元，共计100517元，由被告云南某甲公司承担22064元；由原告上海某某公司78453元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判员*** 11 二〇二二年六月十三日 书记员***