湖北双某建筑工程有限公司与应某某房地产开发有限公司、某某等第三人撤销之诉第三人撤销之诉民事判决书

湖北省应城市人民法院 民事判决书 (2020)鄂0981民撤1号 原告：湖北双某建筑工程有限公司，住所地：湖北省应城市开发区。 法定代表人：***。 委托代理人：***，湖北横空律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 委托代理人：***，湖北维思德律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 被告：应某某房地产开发有限公司，住所地：湖北省应城市。 法定代表人：***。 委托代理人：***，湖北横空律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托代理人：***。代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 被告：***，男，汉族，1966年8月2日出生，住湖北省应城市。 委托代理人：***，湖北立丰律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 委托代理人：***（系***胞弟），代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 被告：***甲，男，汉族，1956年1月1日出生，住海南省汉口市美兰区。 委托代理人：***，湖北横空律师事务所律师，代理权限：代理权限：特别授权（代为起诉、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、申诉，代为和解、调解，代为领取执行款等）。 原告湖北双某建筑工程有限公司诉被告应某某房地产开发有限公司、***、***甲第三人撤销之诉一案，本院于2020年9月22日立案受理后，依法由审判员***担任审判长，人民陪审员***、***组成的合议庭，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告湖北双某建筑工程有限公司委托诉讼代理人***、***，被告应某某房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人***、***，被告***甲的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖北双某建筑工程有限公司（以下简称：“双某建筑”）诉称：原告双某建筑建设施工的“华夏瑞丰”于2019年底竣工验收，原告在与被告应某某房地产开发有限责任公司（以下简称：“某某房产”）建设工程施工合同纠纷一案的诉讼过程中，提出了财产保全申请，因情况紧急，应城市人民法院当天（即2020年6月28日）作出查封某某房产所有的位于应城市“华夏瑞丰”2号楼一层107108／109／110／111号，**层**／202／203／204／205／206／207／208／209／210／211号商铺（以下简称：“涉案房屋”）的民事裁定书。此后，原告了解到被告某某房产与被告***之间的民间借贷纠纷案件于2020年7月1日经应城市人民法院调解结案，生效调解书确认了1150万元的债权债务，并以上述商铺抵偿被告***的借款1150万元。基于被告***在陈述其与被告某某房产直接借贷经过时含糊其辞、吞吞吐吐，不能说明来龙去脉、互相矛盾，原告有理由认为二被告直接的借贷事实是虚假的。依照相关法律规定，被告***基于民间借贷纠纷提起的诉讼，借款金额高达1150万元，人民法院更要严格审查。原告对涉案房屋的工程在2019年底竣工，工程款尚未结清，被告某某房产与被告***恶意串通进行以房抵债的民事调解侵犯了原告的工程款的优先受偿权，且如此巨额的借款在未审查资金来源的情况下匆忙草率作出民事调解，虚假诉讼显而易见。涉案民事调解书程序违法。原告因情况紧急申请财产保全，应城市人民法院于2020年6月28日对涉案商铺作出财产保全的民事裁定书。根据法律规定，人民法院应该在48小时内作出裁定并开始执行。但被告某某房产与被告***明知申请人双某建筑采取保全措施的情况下，匆忙于7月1日就涉案房屋进行以房抵债的民事调解，根据相关法律规定，本案中因法院已经对原告提出涉案房屋的财产保全申请采取查封措施，在审理被告某某房产与被告***的民间借贷民事案件时，应该中止审理。故该以房抵债的民事调解书程序违法。请求依法判令：1.撤销应城市人民法院作出的（2020）鄂0981民初609号民事调解书；2.本案产生的一切诉讼费用由上述被告承担。 证据一、建设工程施工合同、工程竣工验收报告、房管局调解会议纪要。证明：1、被告某某房产尚欠原告工程款32579524元；2、原告对建设事故的华夏瑞丰项目未出售或者已出售未办理产权登记的房屋、商铺折价或拍卖价款32579524元享有优先受偿权。 证据二、（2020）鄂0981民终624号民事裁定书。证明被告某某房产因案外人发生债权债务纠纷签订以房抵债的协议未得到孝感市中级人民法院的支持，因其尚欠原告工程款。 证据三、(2020)鄂0981财保12号、(2020)鄂0981财保23号民事裁定书。证明原告申请财产保全、提起建设工程施工合同纠纷在二被告以房抵债民事调解之前,涉案民事调解涉嫌虚假诉讼、程序违法。 证据四、(2020)鄂0981民初609号民事调解书、(2020) 鄂09**执异7号执行裁定书。证明原告申请财产保全、提 起建设工程施工合同纠纷在二被告以房抵债民事调解之前 涉案民事调解涉嫌虚假诉讼、程序违法。 证据五、(2020)鄂0981民初138号案受理文书及起诉状。证明原告于2020年6月向人民法院起诉主张工程价款及其优先受偿权。 证据六、工程结算申请书。证明被告房地产公司故意拖延未办理工程结算。 证据七、《中止审理申请书》快递凭证。证明本案应待工程价款及其优先受偿权案件审结后再恢复审理。 被告某某房产、***甲辩称：本公司与被告***在应城市人民法院的主持下达成的调解书以房抵债，真实、自愿、合法。本公司在2013年12月20日、2014年2月8日分别为被告***甲向被告***先后借款1150万元借款作担保。同时，在2014年4月2日被告***同被告***甲在《备忘录》中达成一致，确定了对该笔1150万元的债务，用***甲位于“华夏瑞丰”2号楼的商铺抵偿该借款本息。 被告某某房产、***甲为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、企业法人营业执照、法定代表人证明书。证明其诉讼主体资格。 证据二、湖北省应城市人民法院民事调解书（2020）鄂0981民初609号。证明准许在自愿合法基础上以房抵债。 证据三、退款协议两份（2013年12月20日）。证明***向***甲出借资金1000万元，用于被告某某房产使用，并由某某房产为其担保。 证据四、转账凭证两份（工行应城市月园支行）、转账凭证（工行个人业务凭证和借条）。证明2012年、2013年的12月20日14时汇款1000万元***甲卡中，2014年2月8日，***甲向***借款150万元，并有***转账至***乙卡上。 证据五、备忘录。证明2018年4月2日，***甲受某某房产委托将房产房屋抵给***。 证据六、授权委托书。原法定代表人***授权***甲日常经营管理和财务处置等权利。 被告***辩称：1、该份涉案调解书内容没有错误；2、双某建筑未在法定期限内行使建设工程优先受偿权，不再享有建设工程优先受偿权，《民事调解书》未损害其权益；3、双某建筑未按《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定提供证据材料，应承担举证不能的责任。 被告***为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、《企业名称预先核准通知书》。证据2013年9月11日,应城市工商行政管理局预先核准设立应城市某乙小额贷款有限公司。 证据二、《协议书》（***、***）。证据***以***名义向应城市某乙小额贷款有限公司出资,该公司的出资人权益及股东权利由***享有和行使,***为隐名股东,***为显名股东，***合法隐名持有应城市某乙小额贷款有限公司10%的股权，并实缴出资1000万元。 证据三、《工商银行进账单》（回单）（2013.12.20）。证据隐名股东***指示显名股东***缴纳应城市某乙小额贷款有限公司出资款1000万元，作为实缴出资。 证据四、《股权转让协议》（2013.12.20,***、***甲）。证据***作为实际出资人以***的名义在应城市某乙小额贷款有限公司出资1000万元整,享有该公司10%的股权;***将其持有应城市某乙小额贷款有限公司10%的股权共计人民币1000万元的出资额,以人民币1000万元的价格转让给***甲,***甲同意按此价格购买上述股权；***有义务督促股权代持人***履行股权代持协议的约定,督促代持人***于2017年12月20日前配合***甲完成所代持股份转移。 证据五、《股权代持协议书》（2013.12.20,***甲、***）。 证据***以自己的名义,代理***甲对外持有的股份,***甲享有出资人权益和行使股权权利;在委托期内,***甲有权在政策允许和条件具备时（于2017年12月20日前）,将***所代持股份转移到自己或自己指定第三人名下。 证据六、《股东会议要》（2017.8.15,应城市某乙小额贷款有限公司）。证据***将其享有的应城市某乙小额贷款有限公司10%股权分别转让给范某、***丙。 证据七、《借款协议书》（2013.12.20,***、***甲、应某某房地产公司）。证据***甲于2013年12月20日向***借款人民币壹仟万元整;借款期限四年,自2013年12月20日起至2017年12月20日止;借款利息每年贰佰伍拾万元整;应某某房地产公司作为担保人对上述债务承担连带偿还责任,保证期为借款到期之日起两年公司）。 证据八、《借据》（2013.12.20,***、***甲、应城市房地产）。证据***甲今借到***人民币壹仟万元,按借款合同付年利息每年贰佰伍拾万元整,从2013年12月20日计起,应某某房地产公司作为担保方盖章。 经庭审质证，被告某某房产、***甲对原告双某建筑证据一的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为1、某某房产不欠原告4000多万，合同总价为包干价7200万元，实际支付近6000万元；2、合同的增减项目近800万元，实际以房抵款1600万元左右；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为本案由孝感市中级人民法院发回重审，对网签合同没有做出评判，欠工程款多少要等到双方结算为准；对证据三、四的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为不存在虚假诉讼；对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为超出了工程优先受偿的法律规定6个月的期限；对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为1、工程结算与本案虚假诉讼无关联性；2、被告没有故意拖延工程结算，由于部分工程未完工（包括一楼门窗等），另由于应城某某公司强行占用了部分土地，导致无法办理结算；对证据七无异议。被告***对原告某某房产所举证据一真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为1、不能证明被告某某房产欠付原告工程款，双方就工程款已在孝感市中级人民法院处理，应以孝感中院判决金额为准；2、不能证明原告对被告某某房产未出售的或已经出售未办理产权登记的房屋享有优先受偿权，因原告未在法定期间内行使优先权；3、调解会议纪要并没有被告某某房产的盖章确认，不能达到其证明目的；对证据二的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为1、该裁定与本案无关联性，所涉及的事实与本案完全不同；2、孝感市中级人民法院发回重审是事实不清，并非是以房抵债协议，未得到支持；对证据三、四的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为1、不存在虚假诉讼；2、制作调解书时并未收到财保23号民事裁定书，不能证明涉案调解书程序违法；3、程序违法也不是民事诉讼法解释第292条规定的原告提起第三人撤销之诉的理由；对证据五的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告缴纳诉讼费的时间为2020年9月9日，该时间已超过原告主张优先权的法定期限；对证据六对证据五的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为工程结算书由原告单方提供，不能证明被告某某房产故意拖延办理结算；对证据七真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为1、第三人撤销之诉有三个要件，并都是由原告举证证明，现原告无法举证，应承担举证不能的后果；2、是否损害原告的权益仅是要件之一，若不能证明调解书内容有错误，本案无需中止审理。 原告双某建筑对被告某某房产、***甲所举证据一、三无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，根据最高人民法院的意见，以房抵债的调解不发生物权变动；对证据四至六的三性及证明目的均有异议，系复印件，以房抵债的调解不发生物权变动，原告依法享有优先受偿权，被告某某房产与被告***恶意提起的虚假诉讼，原告享有优先受偿权符合提起第三人撤销之诉的条件。被告***对被告某某房产、***甲所举证据一至六均无异议。原告双某建筑对被告***所举证据一真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据二的真实性、合法性有异议，根据公司法的规定，某乙公司备案，该协议无公司认可；对证据三的真实性无异议，对证明内容及关联性有异议，不能证明被告***向应城市某乙小额贷款有限公司出资1000万元；对证据四的三性均有异议，因被告***、***甲举证相互矛盾，因被告***举证1000万元是股权转让变成的借款，而被告***甲举证的系被告***向其汇款1000万元形成；对证据五三性均有异议，因被告***甲举证与股权转让协议相互矛盾；对证据六的三性均有异议，股权转让和受让的股东之间是亲属关系，且无股权转让价款支付凭证；对证据七三性均有异议，认为1、借款协议中被告***甲没有向被告***借款；2、九民会议纪要规定，公司对外担保应当通过公司股东会议通过，且当时被告某某房产法定代表人是被告***甲之妻，有利害关系，协议书是虚假的；对证据八的三性均有异议，因被告***举证的借据中的借款是基于被告***与被告***甲之间的股权转让形成的，证据之间相互矛盾，借据是虚假的。被告某某房产、***甲对被告***所举证据一至八的三性均无异议。 本案当事人围绕其诉讼主张依法提交了相关证据，本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证，对依法予以采信记录在卷佐证。 经审理查明：2013年12月20日，***与***甲签订《借款协议书》，约定***甲向***借款1000万元整，借期四年，同时约定某某房产为该笔借款提供担保；同时，***甲出具借据，担保人某某房产盖章确认。同日，***通过中国某某银行应城月圆支行向***甲转款1000万元。2014年2月8日，***甲再次向***借款150万元，并在***向***甲的中国某某银行汇款单上写明：“今借到***人民币壹佰伍拾万元整￥1500000元，借款人***甲”。2018年4月2日，双方达成协议，签署备忘录约定了借款金额为1150万元，同时，约定该笔借款的偿还方式为：***甲用位于华夏瑞丰所有的系列商铺抵偿该笔借款。2019年9月20日，华夏瑞丰工程竣工验收，***起诉***甲及某某房产要求按照双方签署的备忘录履行各自义务。后经应城市人民法院主持调解达成调解协议，确认了该笔债权。为此，双某建筑以对该工程应享有建设工程优先受尝权遂起诉至法院要求撤销该调解书。 本院认为，本案的争议焦点系双某建筑是否可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，行使第三人撤销权，撤销本院依据***和***甲及某某房产达成的调解协议而作出的（2020）鄂0981民初609号民事调解书。 一、关于双某建筑是否有原告主体资格的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“民事权益”应当包括***和***甲签订的借款合同及备忘录而产生的债权，某某房产承诺对该笔借款承担担保责任，该款项所抵偿的房产直接涉及双某建筑作为华夏瑞丰该工程款的优先受偿权的利益，又因应城双某不是该案中的当事人，未参与到该案诉讼程序中，故双某建筑提起第三人撤销之诉主体适格。 二、关于调解书所依据的借款协议及备忘录是否涉嫌虚假诉讼的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议内容不得违反法律规定”。***在2013年12月20日、2014年2月8日向***甲借款的事实清楚、证据确凿。其后因该涉案工程未完工，导致该备忘录中所约定的房屋变更未能实际履行，直至工程完工后***起诉至法院要求***甲履行该约定的行为并无任何法律瑕疵，双某建筑一再主张本院（2020）鄂0981民初609号民事调解书系虚假诉讼，但其未能提供确凿的证据予以证明，本院难以采信。故***与***甲、某某房产签订的借款合同、备忘录合法有效，本院据此作出的民事调解书不存在法律和事实上的错误。 三、关于（2020）鄂0981民初609号民事调解书是否侵害了双某建筑的民事权益问题，该案系借款合同纠纷，在该案的审理和调解过程中并未涉及对双某建筑实体利益的问题，仅确认了对涉案楼盘的抵款行为。至于后续***是否选择向湖北省应城市人民法院申请执行作为债权的实现方式，系***的诉讼权利，由***作为债权人自主选择，与该案的调解内容无关，该调解书未侵害双某建筑的合法权益。双某建筑诉称应享有对涉案楼盘的建筑工程优先受偿权，但根据双某建筑所提交的《建筑工程竣工验收报告》中来看，该优先受偿权的行使应在2019年12月13日至2020年6月13日间。双某建筑在另案中对该涉案楼盘申请法院诉前财产保全的时间为2020年6月28日，该时间已经明显超过了优先受偿权的行使期间。双某建筑认为其民事权益受到损害可以通过向仲裁机构或人民法院向某某房产、***、***甲另行主张。故（2020）鄂0981民初609号民事调解书不存在错误，也未侵害双某建筑的民事权益，双某建筑主张的第三人撤销权的理由不能成立。 综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用》第三百条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回原告湖北双某建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告湖北双某建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇至湖北省孝感市中级人民法院，开户银行：中国农业银行孝感市交通西路支行，帐号：1749********。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 如在法定期间未上诉，本判决发生法律效力。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年十二月三十日 书记员***