某某至诚建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终1608号

上诉人（原审被告）：***至诚建设工程有限公司，住所地漳平市永福镇人民路**，统一社会信用代码91350881MA2XYG5T99。

法定代表人：陈建彬，总经理。

委托诉讼代理人：汪明敏。

被上诉人（原审原告）:***，男，1952年5月29日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。

被上诉人（原审被告）:福建省金磐矿业有限公司，住所地漳平市芦芝镇大深村，统一社会信用代码91350881726475363X。

法定代表人：崔健，总经理。

委托诉讼代理人：陈光儒，福建耀远律师事务所执业律师。

原审被告:陈周荣，男，1955年11月18日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。

原审被告：官文连，男，1973年3月22日出生，汉族，居民，住漳平市。

上诉人***至诚建设工程有限公司（以下简称“众至诚建设公司”）因与被上诉人***、福建省金磐矿业有限公司（以下简称“金磐矿业公司”），原审被告陈周荣、官文连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2020）闽0881民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众至诚建设公司的委托诉讼代理人汪明敏，被上诉人***，被上诉人金磐矿业公司的委托诉讼代理人陈光儒，原审被告陈周荣、官文连均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

众至诚建设公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项并依法改判由金磐矿业公司对***承担70%×25%的赔偿责任，即36722.4元。事实和理由：一、***提起的提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任纠纷，就本案而言，***的受伤与众志诚公司没有法律上的因果关系，众志诚公司对***的受伤没有过错，不应承担侵权责任。2017年12月，官文连在征得金磐公司的同意后开始对案涉工程施工，12月27日发生本案事故。官文连从金磐公司处取得施工图纸。要强调的是，工地的地点就在金磐公司大们里面，靠近金磐公司大门的位置，且金磐公司的大门有门卫值守，如果没有取得金磐公司的同意，官文连是不可能在金磐公司的厂区内施工的。相反，众至诚公司在没有签订施工合同之前没有权力，也不可能答应官文连可以开始施工。实际上，在收到原告***的起诉状之前，众至诚公司对签订施工合同之前就工地就已经开始施工，且有人受伤一事完全不知情。若众至诚公司知道此事，肯定是不会同意签订合同的，即使签了合同，也会将相应的工程款预留下来。从众至诚公司将全部的工程款依照与官文连的口头约定将工程款足额支付给官文连的实际情况来看，也可以证明众至诚公司对签订施工合同之前就有人受伤一事完全不知情的事实。因此，***的受伤与众志诚公司没有法律上的因果关系，众志诚公司对***的受伤没有过错，不应承担侵权责任。二、金磐公司向官文连提供图纸并同意官文连进入厂区施工的行为，与***的受伤有法律上的因果关系，金磐公司对***的受伤存在过错，应承担相应的侵权责任。如前所述，官文连在征得金磐公司的同意并从金磐公司处取得施工图纸后开始对本案案涉工程施工，12月27日，发生本案事故，因此，金磐公司的行为对***的受伤存在过错，与***的受伤有法律上的因果关系，应承担相应的侵权责任。三、误工费计算90天为宜。***受伤经住院治疗痊愈后，应在合理的权限内对伤情进行鉴定，***从受伤之日至鉴定日的前一天，时间长达394天（15个月），显然超过了合理的期限，原审简单地将误工期计算至定残日的前一天，明显不当。此外，原审也没有考虑到***已经超过65周岁，已达退休年龄的事实，实际上也不存在误工的事实。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项的有关规定，男年满六十周岁，应该退休。***1952年出生，受伤时已年满65周岁，已届退休年龄，不存在误工，其主张误工费没有依据。退一步说，如法庭认为误工费的主张合理，因未对误工期进行鉴定，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（公安部GA/T1193-2014）》“多根、多处骨折:误工60-120日”及“跟距骨骨折[S92.00l/S92.101]手术治疗:误工90-240日”的规定，误工期也应认定90天为宜。综上，请求二审法院支持众志诚公司的上诉请求。

***辩称，希望法院依法依规办理。

金磐矿业公司辩称：一、上诉人关于其对本案“不应承担侵权责任”的上诉理由，依法不能成立。1.根据原审查明和认定的事实，上诉人显然是在中标后，且在公示期间，即在尚未与答辩人签订（公厕工程）《施工合同》的情况下，就已将涉案工程转包给没有施工资质或者安全生产条件的官文连承包，而官文连又将该涉案工程中的部分工程以单包工的形式分包给没有施工资质或者安全生产条件的陈周荣承包，之后才由陈周荣雇佣***到涉案工地负责给搅拌机下水泥，且由于陈周荣未确保施工现场安全，以致造成未尽安全注意义务的***被陈周荣儿媳妇操作的水泥搅拌机的翻斗砸伤之结果。由此可见，上诉人与官文连、陈周荣在涉案工程施工的层层转包过程中对施工人的选任明显存在过失，且与***的损伤结果之间具有法律上的因果关系。2.在上诉人中标后，且在公示期间，即在上诉人尚未与答辩人签订《施工合同》的情况下，官文连、陈周荣等人之所以于2017年12月27日提前对涉案工程进行施工，完全是由于上诉人认为涉案工程已由其中标，客观上不会有人在公示期间对其中标结果提出异议之考虑，因此而向官文连提供了答辩人于招标时的施工图纸，并要求官文连提前对涉案工程进行施工之所为。3.上诉人以其已“依照与官文连的口头约定将工程款足额支付给官文连”等为由，认为自己“对签订施工合同之前就有人受伤一事完全不知情”，以及***的受伤与其“没有法律上的因果关系”、“没有过错”、“不应承担侵权责任”等主张，可信度极低，不足采信。综上，原审根据“人损解释”第十一条第二款之规定，认定上诉人与官文连均应对***在提供劳务中受到的损害结果承担相应的责任，是正确的；上诉人的该部分上诉理由，明显依据不足，理由缺乏充分，依法不应给予采信。二、上诉人关于答辩人对本案“应承担相应的侵权责任”的上诉理由，也依法不能成立。1.答辩人对涉案工程施工人的选任是按照规定委托福建钜学工程管理有限公司作为招标代理机构，并由其承担该涉案工程的施工招标代理工作；而根据该公司的评标、中标结果公示，以及中标通知之所示，上诉人对该涉案工程施工确实具有施工资质与安全生产条件。因此，答辩人于2018年1月31日就该涉案工程的有关施工事宜才与上诉人签订了（公厕工程）《施工合同》，并由上诉人承担了该涉案工程的施工业务。由此可见，答辩人对涉案工程施工人的选任，并无存在任何不当之处。2.在上诉人中标后，且在公示期间，即在上诉人尚未与答辩人签订（公厕工程）《施工合同》的情况下，本案并不存在官文连于2017年12月在征得答辩人的同意后开始对涉案工程进行施工，以及答辩人向官文连提供施工图纸之情形（前已述及，不再赘述）。3.根据“人损解释”第十一条第二款之规定，答辩人对涉案工程施工现场，并不负有直接管理和安全生产的责任，且因为***遭受损伤的结果又是由于陈周荣未确保施工现场安全，以及***自身未尽安全注意义务的原因造成的，故本案即便是答辩人在中标公示期未满的情况下有对官文连、陈周荣等人提前进场施工行为存在不作反对表示的“默许”之情形，这也与***的损伤结果之间没有存在法律上的因果关系。4.答辩人与官文连、陈周荣不存在任何法律关系，故对***当时如何受雇于原审被告陈周荣，以及***当时如何受伤等均不知情。有鉴于此，答辩人认为，原审根据“人损解释”第十一条第二款之规定，认定***的受伤与答辩人的行为没有因果关系，并且认定答辩人不应对***的受伤承担相应的责任，是正确的；上诉人的该部分上诉理由，也明显依据不足，理由缺乏充分，依法不应给予采信。此外，答辩人认为，上诉人的上诉请求明显不当。1.上诉人上诉要求改判撤销原审的第二项判决与上诉人无关；2.由于***本身并无对本案提出要求改判答辩人应对其各项损失承担相应责任的上诉，故上诉人无权对本案提出要求改判答辩人应对***的各项损失承担相应责任的上诉请求。总而言之，答辩人认为，原审认定***的受伤与答辩人的行为没有因果关系，并认定答辩人不应对***的受伤承担相应的责任是正确的，依法应予维护；上诉人对本案的上诉请求，明显依据不足，理由缺乏充分，依法不应给予支持。为维权益，答辩人特此提出答辩，诚请二审人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。

陈周荣辩称：***自身存在过错，应当承担相应的责任。

官文连辩称：***系由陈周荣雇佣，应由陈周荣承担赔偿责任。官文连不认识***，二人之间不存在劳务关系，故官文连无须承担赔偿责任。***在一审中未提出医疗费和营养费的主张，故不应当把医疗费和营养费计算在***的损失中。***已超过65周岁，没有证据证明其受伤前长期连续参加劳动或提供劳务，有稳定的劳务收入，不存在误工损失。即使法院要认定存在误工费，至多认定70天为宜。鉴定费应当由***承担。

***向一审法院起诉请求：请求判令陈周荣、金磐矿业公司、众至诚建设公司、官文连赔偿***误工费65317.64元，护理费12600元，住院伙食补助费2100元，残疾赔偿金69501.9元，精神损害赔偿费15000元，司法鉴定费1800元，总计赔偿166319.54元。

一审法院认定事实：2017年11月20日，金磐矿业公司与福建钜学工程管理有限公司签订一份《工程建设项目招标代理协议书》，金磐矿业公司委托福建钜学工程管理有限公司为招标代理机构，承担金磐矿业公司公厕工程的施工招标代理工作，施工招标代理报酬为5600元。2017年12月18日，众至诚建设公司被确定为金磐矿业公司拟建的公厕工程的中标人。上述中标结果公示时间为2017年12月18日至2017年12月28日。2018年1月31日，金磐矿业公司与众至诚建设公司签订《公厕工程施工合同》，该合同约定：计划开工日期为2018年2月1日，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行违法转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。众至诚建设公司中标后，在公示期间即还未与金磐矿业公司签订《公厕工程施工合同》时，将本案讼争工程转包给官文连，官文连又将部分工程以单包工的形式发包给陈周荣，陈周荣雇佣***等人到金磐矿业公司进场施工。2017年12月27日下午13时许，***被陈周荣儿媳操作的水泥翻斗车落下的翻斗砸伤。***当日即被送往中国人民解放军联勤保障部队第九○九医院骨二科住院治疗至2018年2月7日，花费门诊医疗费2582.3元、住院医疗费45093.35元。入院诊断：1、左跟骨开放性粉碎性骨折；2、右足第五跖骨基底部骨折；3、双肺挫伤；4、双侧多发肋骨骨折。出院医嘱：1、目前左跟部尚预留部分创面未愈合，需继续换药处理；出院可适当加强营养；2、术后3个月来院拍片复查了解骨折愈合情况再决定是否拔除克氏针；3、出院后若有不适及时来院复诊避免严重后果出现。2019年1月22日，***委托福建益科司法鉴定所评定伤残等级、护理期、营养期。2019年1月25日，福建益科司法鉴定所作出闽益科司鉴【2019】临鉴字第47号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***的损伤（一）肋骨多发骨折的损伤，属于八级伤残；左跟骨粉碎性骨折的损伤，属于十级伤残；（二）评定其护理期为90日，营养期为90日。为此，***花费鉴定费1800元。出院后，***回中国人民解放军联勤保障部队第九○九医院复查两次。陈周荣共垫付了医药费47882.75元及营养费5000元，合计为52882.75元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方根据双方各自的过错承担侵权责任。***系陈周荣雇请的劳务工作人员，双方形成劳务关系，雇主对劳务人员的安全施工负有责任。***作为接受劳务一方，未确保施工现场安全，导致***被陈周荣儿媳操作的水泥翻斗车落下的翻斗砸伤，应对***承担赔偿责任；***作为成年人，对自身的安全也应当尽到一定的注意义务。因此，酌定***、陈周荣各按30%、70%的比例承担本案事故的责任。众至诚建设公司作为具备施工资质的企业，将本案讼争工程转包给没有施工资质的官文连，官文连又将部分工程分包给没有施工资质的陈周荣，造成被雇佣的***也不具备安全生产条件的受到损害，众至诚建设公司对本案施工现场，并不负有直接管理和安全生产的责任，其与官文连存在的是选任过错责任，因此，众至诚建设公司、官文连对陈周荣应承担的这部分责任中，需各承担25%的赔偿责任。由于***的受伤与金磐矿业公司在招标公示未到期前让工人提前进场施工没有因果关系，因此众至诚建设公司要求金磐矿业公司应对***受伤承担相应的责任，理由不充分，不予采信。陈周荣抗辩***受伤是因其自己走神走到搅拌机下面，未提供证据证明，不予采信。关于***主张的赔偿范围、数额，一审法院作如下确认：

1.误工费：***主张2018年度农林牧副渔的行业平均工资计算至定残日前一天为60510元÷365天×394天（计算到定残日前一天）=65317.64元；金磐矿业公司表示***主张误工费没有法律依据；众至诚建设公司对误工费的标准无异议，但对天数有异议，因***已自行对伤残等级、护理期、营养期进行了鉴定，但未对误工期进行鉴定，根据同样的标准，应认定90天为宜；官文连表示不认可，***超过65周岁，不应该有误工期，且***没有提交证据证明***在受伤前有长期从事劳动，假设法庭支持误工费，认为应按***的标准×70天计算为宜；陈周荣表示由法院认定。一审法院认为，***虽已满60周岁，但受伤前具有劳动能力，且因摔伤后不能从事劳动，使其收入减少，因此其主张的误工费，予以支持。

2.护理费：***主张按当地护工每天140元，司法鉴定意见评定的90天计算，共12600元；金磐矿业公司、众至诚建设公司均表示标准无异议，但是期限应包含住院的期间；官文连表示根据鉴定意见认可90天无异议，住院期间100%计算，出院后期恢复就不需要完全护理，可以按照50%的陪护比例计算；陈周荣表示由法院认定。一审法院认为，鉴定书的护理期限指的是人体损伤后,在医疗或功能康复期间所需的时间，根据***的具体伤情，护理费酌定为140元×42天（住院）+140元×48天（出院后）×50%=9240元。

3.住院伙食补助费：***主张伙食费50元每天，住院42天，计2100元；众至诚建设公司、官文连、陈周荣均无异议；金磐矿业公司表示由法庭认定。一审法院认为,***的主张符合有关法律规定，予以确认。

4.残疾赔偿金：***主张2018年福建农村居民人均可支配收入17821元×13年×0.3的残疾系数=69501.9元；众至诚建设公司、官文连、陈周荣均无异议；金磐矿业公司表示由法庭认定。一审法院认为，***的主张符合有关法律规定，予以确认。

5.精神损害赔偿金：***主张15000元；金磐矿业公司表示由法庭认定；众至诚建设公司认为4500元计算为宜；官文连认为偏高，至多6000元为宜；陈周荣表示由法院认定。一审法院认为，酌情按9000元计算。

6.鉴定费：***主张1800元；众至诚建设公司无异议；金磐矿业公司、陈周荣均表示由法院认定；官文连表示无异议，但是鉴定费属于***单方提出，举证费用应由其自行承担。一审法院认为，鉴定费系***在事故发生后确定人身损害情况必然发生的一个费用，予以确认。

7.医药费及营养费52882.75元，均由陈周荣支付。

综上，***因本次事故所产生的损失为医药费及营养费52882.75元、误工费65317.64元、护理费9240元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金69501.9元、精神损害赔偿金9000元、鉴定费1800元，合计209842.29元。因此，陈周荣应赔偿***（209842.29×70%）×50%=73444.80元，陈周荣已垫付赔偿款52882.75元，折抵后还应支付20562.05元；众至诚建设公司应赔偿***（209842.29×70%）×25%=36722.40元；官文连应赔偿***（209842.29×70%）×25%=36722.40元。陈周荣抗辩有垫付了救护车等其他费用，未提供相关的证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、陈周荣应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失20562.05元；二、官文连应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失36722.40元；三、***至诚建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失36722.40元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3626元，由***负担300元，陈周荣负担1650，官文连负担838元，***至诚建设工程有限公司负担838元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。对于各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认为本案讼争工程在公示期间实际上是由金磐公司向官文连提供图纸并直接将项目发包给官文连并同意官文连进入厂区施工，***受伤时金磐公司尚未与众志诚公司签订合同，众至诚公司对签订施工合同之前工地就已经开始施工，且有人受伤一事完全不知情；另外，***已经超过65周岁，已达退休年龄，实际上也不存在误工损失。本院经审查认为，上诉人虽对一审判决查明的事实提出了异议，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，对其异议本院不予认可。对于***提供的两份漳平市芦芝镇大深村民委员会出具的证明，因形成于一审判决之后，不属于新证据，故对该组证据本院不予认定。综上，基于前述认证，且除上诉人之外的其余当事人对一审判决查明的事实均无异议，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.众至诚建设公司应否承担本案的赔偿责任；2.一审法院确定的赔偿数额是否正确。对于上述争议焦点，分析认定如下：

关于众至诚建设公司应否承担本案的赔偿责任的问题。本案中，众至诚建设公司作为具备施工资质的企业，将本案讼争工程转包给没有施工资质的官文连，官文连又将部分工程分包给没有施工资质的陈周荣，造成被雇佣的***也不具备安全生产条件的受到损害，众至诚建设公司对***的受伤存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定众至诚建设公司对***的受伤存在选任过错，应当对***因本案受伤的损失承担17.5%的赔偿责任，合理合法。

关于一审法院确定的赔偿数额是否正确的问题。关于误工费，本案中，***虽已满60周岁，但受伤前具有劳动能力，且因摔伤后不能从事劳动，使其收入减少，其误工损失客观上存在，因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，判决支持***的误工费诉请，并无不当。至于医疗费及营养费的问题，虽然***未提出该项诉讼请求，但是，该两项费用属于一审法院必须查明的事实，并且属于应当计算在***的损失中的费用，一审法院将医疗费及营养费计入***的损失中，合法有据。对于一审法院确定的其余各项赔偿数额，均合理合法，本院予以维持。

综上所述，众至诚建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费720元，由***至诚建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　詹跃忠

审 判 员　许培清

审 判 员　杨志炜

二〇二〇年十二月九日

法官助理　黄晓燕

书 记 员　罗定申

引用的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……