上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司与被上诉人某某劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司与被上诉人***劳动争议纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2014-11-05

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）郑民二终字第989号

上诉人（原审原告）河南华创装饰绿化工程有限公司。

法定代表人楚俊峰，该公司总经理。

委托代理人周梦亚，女，生于1987年5月19日，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审被告）***，女，1969年10月7日出生，汉族。

上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司与被上诉人***劳动争议纠纷一案，河南华创装饰绿化工程有限公司于2013年12月19日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，河南省郑州市中原区人民法院于2014年5月28日作出（2014）中民一初字第15号民事判决。宣判后，河南华创装饰绿化工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司的委托代理人周梦亚，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，***与河南华创装饰绿化工程有限公司于2011年11月28日签订了期限为两年的固定期限劳动合同。双方在该劳动合同中约定***月工资为4000元，按工龄逐年递增200元，河南华创装饰绿化工程有限公司保证***每周至少休息一天，每月25天为满勤。双方均认可***入职时间为2011年10月14日，离职时间为2013年5月20日，***2013年4、5月份的工资未支付，***2013年4月出勤16天、5月出勤15天。***在河南华创装饰绿化工程有限公司处工作期间，河南华创装饰绿化工程有限公司未给***办理各项社会保险。

***就其与河南华创装饰绿化工程有限公司之间的劳动争议纠纷向郑州市中原区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2013年12月6日作出中原劳仲裁字（2013）第20号仲裁裁决书，裁决：1、河南华创装饰绿化工程有限公司支付***2012年12月份6天的加班工资2016元；2、河南华创装饰绿化工程有限公司支付***2013年4、5月份工资共计5208元；3、河南华创装饰绿化工程有限公司支付***解除劳动合同经济补偿金8200元。河南华创装饰绿化工程有限公司不服该裁决书，遂诉至郑州市中原区人民法院要求解决。

原审法院认为，本案中，***与河南华创装饰绿化工程有限公司虽于2011年11月28日签订了期限为两年的固定期限劳动合同，但河南华创装饰绿化工程有限公司认可***于2011年10月14日进入河南华创装饰绿化工程有限公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，劳动关系自用工之日起确立。故***与河南华创装饰绿化工程有限公司之间的劳动关系自2011年10月14日确立。关于***2013年4、5月份的工资，***与河南华创装饰绿化工程有限公司均认可***2013年4月出勤16天，5月出勤15天，河南华创装饰绿化工程有限公司应当支付***2013年4月份工资2680元（4200元／月÷25天×16天=2688元）、5月份工资（4200元／月÷25天×15天=2520元），共计5208元。

关于***要求河南华创装饰绿化工程有限公司支付其2011年10月至2012年12月期间的加班费的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。诉讼中，河南华创装饰绿化工程有限公司提交的2012年12月的工资发放清单显示，***2012年12月出勤天数为31天，按照***与河南华创装饰绿化工程有限公司签订的劳动合同约定，每月出勤25天为满勤，河南华创装饰绿化工程有限公司应当支付***2012年12月份6天的加班工资2016元（4200元÷25天×6天×2）。关于***主张的2011年10月至2012年11月加班费，因其未向法庭提交相应证据，故该院不予支持。

关于***要求河南华创装饰绿化工程有限公司支付其2013年1月和3月的病假工资的请求，因***未向法庭提交病假的请销假记录，河南华创装饰绿化工程有限公司否认***履行请假手续，故***的该项请求，该院不予支持。

关于***要求河南华创装饰绿化工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，***以河南华创装饰绿化工程有限公司未给其办理社会保险，未及时支付劳动报酬为由，与河南华创装饰绿化工程有限公司解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，河南华创装饰绿化工程有限公司应当支付***解除劳动合同的经济补偿金。自***2011年10月14日入职至2013年5月20日离职，***在河南华创装饰绿化工程有限公司处工作一年七个月，故河南华创装饰绿化工程有限公司应当支付***经济补偿金8200元（4100元／月×2=8200元）。综上，河南华创装饰绿化工程有限公司的诉讼请求缺乏事实理由，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、四十六条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、原告河南华创装饰绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2013年4月份、5月份工资共计5208元；2、原告河南华创装饰绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2012年12月份的加班费2016元；3、原告河南华创装饰绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***经济补偿金8200元。案件受理费10元，由原告河南华创装饰绿化工程有限公司负担。

上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司上诉称，***与其劳动关系自2011年11月28日起成立，应至2013年11月30日结束，并非自2011年10月14日起建立劳动关系。河南华创装饰绿化工程有限公司从未安排***加班，不应向其支付加班费。***在本公司工作期间，不到岗时未按照双方合同约定和公司管理制度的规定向公司请假，上班中常迟到、早退甚至旷工，并自2013年5月19日起不再到本公司上班，违反双方劳动合同约定中第十四条、第十五条的规定，因***违反本公司的规章制度，本公司于2013年6月10日作出了开除***的通告，并于2013年11月12日向其送达，因此，本公司不应当向其支付经济补偿金。另外，***长期脱岗未交接工作给河南华创装饰绿化工程有限公司造成重大损失，本公司保留追究其相应法律责任的权利。综上，要求改判河南华创装饰绿化工程有限公司不向***支付加班工资2016元和经济补偿金8200元。

二审诉讼期间上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司提交郑州市高新区大学科学园的通知及说明各一份，证明被上诉人***未对其项目进行结算，给上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司造成很大损失。

被上诉人***辩解称，自其在河南华创装饰绿化工程有限公司工作开始，由于岗位的特殊性，***天天加班，河南华创装饰绿化工程有限公司却未支持任何加班费，原审法院仅支持了2012年12月份的加班费，***考虑到及时解决纠纷，才未提起上诉，该部分加班费河南华创装饰绿化工程有限公司应当支付。经济补偿金是根据劳动法的相关规定诉请的，河南华创装饰绿化工程有限公司在***上班期间未为***办理各项社会保险，对***的开除通告直至双方劳动仲裁时***才看到，其解除劳动关系程序不合法，应当向***支付经济补偿金。河南华创装饰绿化工程有限公司所提的高新区大学科学园项目是2011年10月***进入公司时完成的投标项目，该项目施工时间跨度一年，因为中间设计变更，项目部拒不提供相关资料，才导致施工方无法与建设单位核算，与***无关；何况，***仅是单位员工，在其被解除劳动关系后单位应另派人接手该项目，***已无义务再对该项目进行结算。因此，要求驳回河南华创装饰绿化工程有限公司的上诉，维持原判。

经庭审质证，***对河南华创装饰绿化工程有限公司提供的证据有异议，认为该证据与本案无关联性；项目未结算的原因是施工过程中设计变更，项目部不提供变更的相关资料，与***的岗位无关系；***离开时，已将工作交接给新来的预算员崔世兵，现是否有损失与***无关。

本院认为，河南华创装饰绿化工程有限公司提供的证据与本案无关联性，故对该证据对本案的证明力本院不予确认。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，根据河南华创装饰绿化工程有限公司提交的2012年12月的工资发放清单显示，***2012年12月出勤天数为31天，超出双方劳动合同约定的每月满勤天数6天，河南华创装饰绿化工程有限公司未提供相应依据证实其随后对***安排过补休，故对***要求河南华创装饰绿化工程有限公司支付加班费的诉求本院予以支持。原审法院根据***加班天数记载判令河南华创装饰绿化工程有限公司支付***6天加班费并无不当。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，此种情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。河南华创装饰绿化工程有限公司述已将***除名，但其并未向***送达书面解除劳动合同通知书；双方劳动关系存续期间，河南华创装饰绿化工程有限公司未依法为***缴纳社会保险费，***提出辞职，河南华创装饰绿化工程有限公司应当依照规定向***支付经济补偿金。综上，河南华创装饰绿化工程有限公司的上诉理由无相应事实及法律依据，对其要求不承担支付加班费及经济补偿金的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南华创装饰绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李继军

审　判　员　　扈孝勇

代理审判员　　王松洋

二〇一四年九月十五日

书　记　员　　黄宝珠