威海涌鑫环保工程有限公司、安平县广盛源劳务有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院 民事判决书 (2021)鲁1002民初5229号 原告：威海涌鑫环保工程有限公司，统一社会信用代码91371000MA3CEA8H7Y，住所地山东省威海经济技术乐天世纪城-23号-102。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东鸿源律师事务所律师。 被告：安平县广盛源劳务有限公司，统一社会信用代码91131125MA0D1X661Q，住所地河北省衡水市安平县东黄城镇北侯疃村北500米处。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东泰诚律师事务所律师。 原告威海涌鑫环保工程有限公司（以下简称涌鑫公司）与被告安平县广盛源劳务有限公司（以下简称广盛源公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告涌鑫公司之委托诉讼代理人***、被告广盛源公司法定之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涌鑫公司向本院提出并最终确认的诉讼请求：1.请求判令被告广盛源公司赔偿原告涌鑫公司山体维修费2696045元；2.请求判令被告广盛源公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：涌鑫公司、广盛源公司于2019年12月13日签订了环翠区XX31、32号矿坑《山坡挂网团粒喷播合同》一份，约定由广盛源公司到涌鑫公司在威海市环翠区XX承揽的环境综合治理工程从事山坡挂网团粒喷播项目。合同约定项目施工工期为2019年12月15日至2020年3月25日，同时合同亦对施工标准做了明确的约定。但合同签订后，广盛源公司在合同履行过程中一直怠于施工，致使山坡挂网团粒喷播合同工程无法按期完工。涌鑫公司为此多次催促广盛源公司按合同要求尽快完成施工，但截至2020年8月份，广盛源公司亦未将案涉工地的工程按合同约定的施工标准施工完毕，且拒绝施工。广盛源公司的行为已经构成违约，致使涌鑫公司的合同目的无法实现，严重损害了涌鑫公司的合法权益，并给涌鑫公司造成了巨额的损失。现涌鑫公司应发包方的要求对案涉工程进行现场维修施工，将会产生大量的维修费用。为维护合法权益，涌鑫公司诉至法院，请求处理。 广盛源公司辩称，一、涌鑫公司本次诉讼为重复起诉。本次诉讼的诉讼请求实际是要推翻已生效判决，涉案工程的工程造价总额为为247万元左右，但是在本案中，涌鑫公司主张的山体维修费用约为269万元，显然与实际情况不符。在（2021）鲁10民终2008号案件中，已经支持广盛源公司施工的70%的工程款项，现该判决已经生效。二、广盛源公司不存在工期延误的事实。首先，因受疫情影响，2020年4月份以后，山东省才开始复工复产。其次，在合同期内，大北山村民因与涌鑫公司之间的矛盾多次封堵山路，导致广盛源公司的工人无法进山施工。尤其是2020年5月至8月期间，涌鑫公司现场项目部多次对广盛源公司施工过程中存在的抽烟现象进行过处罚，截止到2020年8月20日，涌鑫公司均没有提出广盛源公司存在工期延误的情况，说明截止到该日期，工期为合理顺延。三、涌鑫公司本次起诉金额并未实际发生，不具备起诉的条件。四、2020年8月20日之前均是由广盛源公司对涉案山体进行施工。2020年8月20日，涌鑫公司向广盛源公司发出了整改通知，广盛源公司当天回复进行整改，但2020年8月21日，涌鑫公司将一面包车横堵在进山狭小的必经之路上，导致广盛源公司后续的整改及悬挂无纺布等工作无法展开，即2021年8月21日至今，涉案山体中已经完成的挂网喷播工程，均是由涌鑫公司管理控制，现在无法确定损害是否发生，后续如果存在需要维修的情况，也无法确定具体的原因，更无法确定损害是因广盛源公司原因导致。但根据常识可知，涉案山体由涌鑫公司控制和管理以后，其应保证涉案山体的原始状态。同时，合同中明确约定，涌鑫公司对于涉案山体中喷播的草地等绿化工程，具有不可推卸的养护责任。上述事实，在（2021）鲁10民终2008号、2009号案件中均已查明。综上，请求驳回涌鑫公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年12月13日，涌鑫公司与广盛源公司签订《山坡挂网团粒喷播合同》一份，合同约定：由广盛源公司对位于威海环翠区XX31、32号矿坑进行客土团粒喷播，暂定数量为20000㎡，含税价单价为80元，数量以实际平米为准，客土团粒喷播所需土、水提供到位，由涌鑫公司提供，为广盛源公司施工过程中提供便利。广盛源公司现场派专人监督确保施工安全，并为参与施工工人购买不低于100万的人身意外保险。施工工期为2019年12月15日入场，2020年3月25日前完工。结算方式为工程所需锚杆挂网基础安装完成后需支付工程款的30%，在喷播施工完成后需支付到60%，在草籽长出后付到90%，余下10%为质保金，一年后植被复绿到75%-80%后付清（光面和反坡除外）；计量方式为广盛源公司在挂网完成后需涌鑫公司安排人员进行测量。质量标准及要求：1、严格按照涌鑫公司施工方案要求施工。2、客土喷播技术合理，达到保护大自然和美化环境及防护岩石表面风的目的。3、喷播后在草种发芽期、成坪期和苗木恢复生根期内涌鑫公司要加强养护，以保证苗木能够自然生长。4、在喷播期间若遇到自然灾害造成泥土流失或草籽不能正常生长，若需要返工涌鑫公司支付所有费用。双方责任：涌鑫公司责任为协调广盛源公司同其他各方进行有效配合，随时对广盛源公司的施工进度、质量进行检查。广盛源公司责任为应保质保期完成工程，并严格遵守广盛源公司所有合理指令要求，按照涌鑫公司提供的图纸或涌鑫公司要求施工。违约责任：1、涌鑫公司、广盛源公司双方任何一方单方面终止合同，违约方应按合同总价的30%向对方支付违约金。2、因广盛源公司施工质量问题或施工工期延误造成涌鑫公司损失的，由广盛源公司承担由此给涌鑫公司造成的全部经济损失。3、涌鑫公司、广盛源公司双方任何一方违约，致使合同无法继续履行或不能实现合同目的的，守约方有权解除合同。合同后附植被混凝土喷播施工方案约定：1、施工工艺（1）坡面处理清理坡面杂物，清除浮石及松动的岩石并对边坡进行修整，使坡面平顺，以便于铺设铁网。检查坡顶是否有沟渠，以防止对喷播面造成直接冲刷。（2）铺设铁丝网铺设前，坡顶先施工一排∮14-∮18主锚杆，铺设时，铁丝网、挂入坡顶锚杆后应顺沿坡面从上到下进行铺设，拉紧至坡底也施打锚杆固定；然后铺设下一副。两幅网边搭接宽度不少于一个网眼，应用铁丝扎紧，两网之间有空隙也应用铁丝扎牢固。坡顶用主锚杆固定铁丝网时，应将铁丝网固定在锚杆中间，然后打入。（3）锚杆施工和固定铁丝网锚固件分主锚件和次锚件：主锚件有铁质与木质两种，其中铁质锚固件为∮14-∮18螺纹钢，长度依据坡面岩石的坚硬度不同调整，一般为30cm-70cm；木质锚固件为∮35以上的硬质木桩，长度为500mm-700mm。主锚固件的端部做锐化处理。次锚固件为铁质，为∮10圆钢。坡面石质边坡硬度大，必须采用风钻锚孔，孔洞深0.3m-0.5m交错，局部适当加深，使铁丝网应尽可能贴近坡面。在岩壁裂缝处，尽可能用铁质主锚固件，以保证金属网的稳固。（4）培养基配制和喷播为达到草灌结合将在基材中加入团粒剂A料拌合均匀，通过喷播机输送到团粒喷枪处后与团粒反应罐输送过来的团粒B料瞬间混合，产生团粒疏水反应，将物料喷洒到坡面上，形成物料培养基粘附在坡面上。喷射尽可能从正面进行，避免仰喷，凹凸部及死角部分要充分注意，不遗漏，喷射厚度尽可能均匀，但在植生条件好的地方可适当喷薄一些，条件差一些的地方喷厚一些。喷射分三到五次进行，首先喷射不含种子的2-3cm厚的营养基材，再喷3-4cm厚的中层基盘，后喷含种子的培养基，含种子层厚度为1cm，每平方米播种量为20-41g。喷播完后，铁丝网被基材覆盖的面积应超过70-80%。（5）覆盖无纺布。（6）养护管理用团粒喷播绿化施工进行生态恢复的边坡前期养护与一般边坡的前期养护相比较有其特殊性。精养护时间为三个月。2、所需材料要求配比植被混凝土喷播绿化材料准备表中培养基（底基层5cm）、培养基（种子层5cm）、镀锌铁丝网（用网孔6*6cm粗2.0mm）、钢筋锚杆（800g-1000g）。无纺布：在草坪形成前，无纺布兼具防冲刷、防晒、保护幼苗的作用，因此非常重要。 合同签订后，广盛源公司对威海环翠区XX31、32号矿坑进行了施工。后双方因合同履行产生争议，涌鑫公司以广盛源公司在合同履行过程中一直怠于施工且未将案涉工地的工程按合同约定的施工标准施工完毕，损害其利益并给其造成巨额损失为由，于2020年9月10日诉至本院，要求解除涌鑫公司、广盛源公司签订的《山坡挂网团粒喷播合同》。在该案审理过程中，涌鑫公司向本院提供了广盛源公司工人XX记录、工作联系单、署名为***出具的证明、照片一组（载明案涉工地现状）及录音光盘一份（载有多人对于是工程否继续施工及工程款支付进度进行讨论的内容）证实广盛源公司存在未按合同约定的施工标准施工完毕等违约行为，合同目的无法实现。广盛源公司则提供各级政府及有关部门关于疫情期间停工复工通知文件四份、威海市气象台降水量证明一份、堵路照片等，证实因疫情、天气因素影响导致其无法按期施工，工期应顺延，且因涌鑫公司将进山必经之路用面包车封堵，阻碍广盛源公司进行收尾、喷播、挂遮阳网等，涌鑫公司具有过错。为进一步证实其主张，涌鑫公司申请对案涉工程广盛源公司施工部分是否符合合同约定的技术标准进行司法鉴定。后其变更鉴定申请事项为：一、以植被混凝土喷播施工方案第一条第二项、第三项为标准，检测广盛源公司案涉施工场地挂网情况是否存在不符合上述两项施工标准的情形，是否存在铁丝网未能尽可能贴近坡面以及铁丝网不稳固的情形；二、以植被混凝土喷播施工方案第一条第四项为标准，检测广盛源公司案涉施工场地喷播土厚度是否存在未达到标准约定最低厚度六厘米的情形。本院依法委托山东智邦建设工程检测有限公司对此进行鉴定，该公司于2021年5月11日出具鉴定结论为：1、31号矿坑护坡喷播工程土壤总厚度存在不满足合同中施工方案要求的现象。2、32号矿坑护坡喷播工程土壤总厚度存在不满足合同中施工方案要求的现象。3、31号矿坑钢丝网与坡面距离为17mm-710mm。4、32号矿坑钢丝网与坡面距离为20mm-360mm。广盛源公司认为鉴定意见仅是针对5、6个样本出具鉴定意见，无法反应案涉工程的真实履行情况，无法证实合同目的无法实现，且鉴定结论仅仅针对工程现状进行确认，而工地自2020年8月20日至今由涌鑫公司控制和接管，其负有保存现状及山体养护的职责，但涌鑫公司并未履行上述义务，故对鉴定意见不予认可。本院认为，结合工作联系单、通知函、整改回复通知单等证据及山东志邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告，可以认定，在合同履行过程中，广盛源公司存在未按照合同约定质量标准及进度履行承揽义务的情况，但在涌鑫公司向广盛源公司发送通知函后，涌鑫公司将车辆停放路中，导致广盛源公司未后续覆盖无纺布，完成承揽义务，影响工程质量及工程进度，涌鑫公司亦负有过错。且此后涌鑫公司控制管理案涉工程时，并未对案涉工程施工进行养护管理，对现矿坑土壤总厚度不满足合同中施工方案要求或山体复绿效果不明显等亦负有过错。涌鑫公司、广盛源公司对案涉合同陷入僵局，均负有过错。本院于2021年6月29日作出（2020）鲁1002民初5324号民事判决，判令解除涌鑫公司与广盛源公司于2019年12月13日签订的《山坡挂网团粒喷播合同》。涌鑫公司认为上述案件认定事实错误，于法定期限内上诉于威海市中级人民法院（以下简称威海中院）。后威海中院于2021年9月28日作出（2021）鲁10民终2009号民事判决，驳回涌鑫公司上诉，维持原判。 2021年5月20日，广盛源公司以涌鑫公司未付其工程款并造成其损失为由诉至本院，要求涌鑫公司支付其工程款及违约金、利息、损失等。结合（2020）鲁1002民初5324号案件查明情况及涌鑫公司、广盛源公司过错程度及承揽合同实际履行情况，本院酌定扣减广盛源公司承揽费用的30%即742572元（2475240元×30%）。本院于2021年6月29日作出（2021）鲁1002民初3078号民事判决，判令涌鑫公司支付广盛源公司承揽费用1018014.6元及利息，并驳回广盛源公司的其余诉讼请求。涌鑫公司认为该案认定事实错误、适用法律错误，于法定期限内上诉于威海中院。后威海中院于2021年9月28日作出（2021）鲁10民终2008号民事判决，驳回涌鑫公司上诉，维持原判。 2021年9月3日，涌鑫公司以广盛源公司未按合同约定的标准施工完毕给其造成巨大损失为由，诉至本院，要求广盛源公司赔偿其山体维修费2696045元。 庭审中，涌鑫公司为证实广盛源公司因未按合同约定施工完毕给其造成损失，除在上述两案中提供的证据外，另行向本院提供如下证据：证据一、涌鑫公司与驻马店市博众建筑工程有限公司（以下简称博众公司）签订的《团粒喷播补喷劳务合同》及其向博众公司转账的电子回单一宗，证实因广盛源公司施工不合格，导致其另与博众公司签订补喷劳务合同并已支付劳务费410000元。证据二、涌鑫公司诉讼中自行委托山东博实建设管理有限公司对原不合格的挂网喷播部位拆除后重新修复的费用进行鉴定的审查定案书、工程预结算表、工程量计算书明细表、山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队的测绘资质公告各一份，证实经第三人鉴定原不合格的挂网喷播部位拆除后重新修复的费用为3574196.33元。证据三、XX风景区废弃矿山治理施工项目部于2021年12月27日出具的工作联系单，证实案涉工程完工后的现状及发包单位针对现状向涌鑫公司出具的整改原因和要求。经质证，广盛源公司对证据一的真实性及证明目的均有异议，认为该份证据与其无关；对证据二的真实性、客观性、关联性均不予认可。审查定案书建设项目名称为“威海市XX风景区废弃矿山地址环境综合整治工程（不合格项目返修费用）”，并没有明确系广盛源公司施工的31号、32号矿坑。审查定案书及工程量计算书明细表明确注明系不合格项目返修费用，而其施工的31号、32号矿坑总面积为30940.5㎡，明细中载明的双排钢管脚手架计算的工程量亦是30940.5㎡，该明细表中记载的明显并非不合格部分的返修工作，而系31号、32号矿坑全部工程所需双排钢管脚手架，显然与涌鑫公司主张不符。工程量计算书明细表的申报单位为涌鑫公司，申报数量已超过证据三中所罗列的应当维修的面积。自然资源部的相关文件明确给予现有测绘单位一年政策过渡期限，无法判断山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队是否具有相关的测绘资质，且该单位为案涉工程的发包单位，其出具的测绘面积结论不具有客观性。 本院认为，本案争议的第一个焦点问题是本案是否构成重复起诉。虽然涌鑫公司与广盛源公司之前有过多个诉讼，从诉请构成来看分别为涌鑫公司起诉广盛源公司系要求解除双方之间签订的《山坡挂网团粒喷播合同》，广盛源公司起诉涌鑫公司系要求其支付承揽费用等。本案中，涌鑫公司要求广盛源公司支付因其未按合同约定施工所产生的修复费用，与之前案件的诉讼请求并不一致，故本院不构成重复起诉，广盛源公司关于本案构成重复起诉的辩称，本院不予采纳。 本案争议的第二个焦点问题是涌鑫公司要求广盛源公司支付山体维修费的诉讼请求是否符合法律规定。无论涌鑫公司委托的山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队和山东博实建设管理有限公司是否具有资质，在广盛源公司已于2020年8月21日撤出案涉项目场地并由涌鑫公司实际控制和管理山体的情况下，涌鑫公司于2021年11月委托山东省地质矿产勘查开发局第六地质大队对31号、32号矿坑山体表面积进行测绘，委托山东博实建设管理有限公司对不合格项目返修费用进行审计，都无法准确反映广盛源公司退场时案涉项目施工质量真实情况。同时，在之前审理的涌鑫公司起诉广盛源公司、广盛源公司起诉涌鑫的案件中，两级法院已查明广盛源公司存在未按照合同约定质量标准及进度履行承揽义务的情况，涌鑫公司亦存在控制管理案涉工程时，未对案涉工程施工进行养护管理，且存在在其向广盛源公司发送整改通知函后，将车辆停放路中，导致广盛源公司未后续覆盖无纺布，完成承揽义务，影响工程质量及工程进度的情况，即涌鑫公司与广盛源公司均负有过错。在此情况下，生效法律文书按照30%的比例酌情扣减涌鑫公司应支付的承揽费用742572元。在涌鑫公司无证据证实其修复费用超出已扣减的承揽费用的情况下，涌鑫公司仅以第三方出具的审查定案书为依据向广盛源公司主张山体修复费用，证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 驳回原告威海涌鑫环保工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费14184元、财产保全费5000元，由原告威海涌鑫环保工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年八月三十日 书记员***