威海涌鑫环保工程有限公司、安平县广盛源劳务有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2008号

上诉人（原审被告）：威海涌鑫环保工程有限公司，住所地山东省威海经济技术乐天世纪城23-102号。

法定代表人：吴囡，总经理。

委托诉讼代理人：孙建平，山东鸿源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安平县广盛源劳务有限公司，住所地河北省衡水市安平县东黄城镇北侯疃村北500米。

法定代表人：周贺，执行董事。

委托诉讼代理人：杨士传，山东泰诚律师事务所律师。

上诉人威海涌鑫环保工程有限公司（以下简称涌鑫公司）因与被上诉人安平县广盛源劳务有限公司（以下简称广盛源公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

涌鑫公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1002民初3078号民事判决书中第一项判决，并依法改判驳回广盛源公司的诉讼请求；2.广盛源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。涌鑫公司与广盛源公司于2019年12月13日签订了环翠区里口山31、32号矿坑山坡挂网团粒喷播合同，合同对喷播工程的施工流程以及付款进度进行了明确的约定。所有的施工流程和标准都是有明确标准和要求的，每个环节是紧紧相扣，在上一道工序未完成的情况下，下一道工序是不可能进行合格施工的。通过一审中涌鑫公司提交的录音证据以及整改通知可以证实，导致合同根本违约的是广盛源公司没有按照合同约定的要求施工导致，合同目的无法实现。原审法院对于施工流程的认定上存在错误，违背合同的约定和基本常理。根据合同的约定，合同的付款方式是进度付款，涌鑫公司根据广盛源公司施工完成的进度进行付款，因此在广盛源公司未按照合同约定施工完毕的前提下是没有理由要求涌鑫公司进行工程款项的支付。华地公司做出的鉴定报告仅仅是针对施工面积进行了测量，对于施工是否符合合同的约定是没有做出明确说明的。一审法院仅仅根据面积测量报告就确认案涉工程工程款的做法，属于认定事实错误适用法律错误。另外，一审法院仅依据山坡上存在车辆的照片就认定系涌鑫公司存在堵路导致合同没有履行完毕明显是错误的，在进山的道路上停放的一辆面包车的位置与阻碍31号坑收尾工作之间不存在关联，并不影响广盛源公司继续施工。

广盛源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。涌鑫公司的行为构成根本违约，具体如下：1、涌鑫公司用面包车封山堵路，阻碍施工的事实直接导致后续合同无法继续履行;2、涌鑫公司未按照合同约定的进度支付工程款。截至涌鑫公司起诉我公司之前，其支付的大北山工地的工程款仅为573808.4元，这个款项在总工程款中只占23%。按照合同约定涌鑫公司在挂网完成后需要支付至总工程款的30%，喷播完成后支付至总工程款的60%。草籽长出后需要支付至总工程款的90%，涌鑫公司所支付的工程款比例显然违反合同约定。3、根据《山坡挂网团粒喷播合同》的约定，涌鑫公司对涉案项目不仅具有养护的责任，更应该安装养护所必须的喷灌系统，但是，涌鑫公司均没有安装喷灌系统，也没有履行养护义务。

广盛源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令涌鑫公司向广盛源公司支付工程款1945431.6元及利息（以1945431.6元为计算基数，自起诉之日至实际履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.依法判令涌鑫公司向广盛源公司支付违约金742572元；3.依法判令涌鑫公司赔偿广盛源公司损失151600元；4.诉讼费15462元、保全费5000元、保全担保费4500元、鉴定费等诉讼费用均由涌鑫公司承担。

一审法院认定事实：2019年12月13日，涌鑫公司与广盛源公司签订《山坡挂网团粒喷播合同》一份，合同约定，由广盛源公司对位于威海市环翠区里口山31、32号矿坑进行客土团粒喷播，暂定数量为20000平米2，含税价单价为80元，数量以实际平米为准，客土团粒喷播所需土、水提供到位，由涌鑫公司提供，为广盛源公司施工过程中提供便利。广盛源公司现场派专人监督确保施工安全，并为参与施工工人购买不低于100万的人身意外保险。施工工期为2019年12月15日入场，2020年3月25日前完工。结算方式为工程所需锚杆挂网基础安装完成后需支付工程款的30%，在喷播施工完成后需支付到60%，在草籽长出后付到90%，余下10%为质保金，一年后植被复绿到75%-80%后付清（光面和反坡除外）；计量方式为广盛源公司在挂网完成后需涌鑫公司安排人员进行测量。质量标准及要求：1、严格按照涌鑫公司施工方案要求施工。2、客土喷播技术合理，达到保护大自然和美化环境及防护岩石表面风的目的。3、喷播后在草种发芽期、成坪期和苗木恢复生根期内涌鑫公司要加强养护，以保证苗木能够自然生长。4、在喷播期间若遇到自然灾害造成泥土流失或草籽不能正常生长，若需要返工涌鑫公司支付所有费用。双方责任：涌鑫公司责任为协调广盛源公司同其他各方进行有效配合，随时对广盛源公司的施工进度、质量进行检查。广盛源公司责任为应保质保期完成工程，并严格遵守广盛源公司所有合理指令要求，按照涌鑫公司提供的图纸或涌鑫公司要求施工。违约责任：1、涌鑫公司、广盛源公司双方任何一方单方面终止合同，违约方应按合同总价的30%向对方支付违约金。2、因广盛源公司施工质量问题或施工工期延误造成涌鑫公司损失的，由广盛源公司承担由此给涌鑫公司造成的全部经济损失。3、涌鑫公司、广盛源公司双方任何一方违约，致使合同无法继续履行或不能实现合同目的的，守约方有权解除合同。合同后附植被混凝土喷播施工方案约定：1、施工工艺（1）坡面处理清理坡面杂物，清除浮石及松动的岩石并对边坡进行修整，使坡面平顺，以便于铺设铁网。检查坡顶是否有沟渠，以防止对喷播面造成直接冲刷。（2）铺设铁丝网铺设前，坡顶先施工一排514-$18主锚杆，铺设时，铁丝网、挂入坡顶锚杆后应顺沿坡面从上到下进行铺设，拉紧至坡底也施打锚杆固定；然后铺设下一副。两幅网边搭接宽度不少于一个网眼，应用铁丝4扎紧，两网之间有空隙也应用铁丝扎牢固。坡顶用主锚杆固定铁丝网时，应将铁丝网固定在锚杆中间，然后打入。（3）锚杆施工和固定铁丝网锚固件分主锚件和次锚件：主锚件有铁质与木质两种，其中铁质锚固件为￥14-518螺纹钢，长度依据坡面岩石的坚硬度不同调整，一般为30cm-70cm；木质锚固件为$35以上的硬质木桩，长度为500mm-700mm。主锚固件的端部做锐化处理。次锚固件为铁质，为#10圆钢。坡面石质边坡硬度大，必须采用风钻锚孔，孔洞深0.3m-0.5m交错，局部适当加深，使铁丝网应尽可能贴近坡面。在岩壁裂缝处，尽可能用铁质主锚固件，以保证金属网的稳固。（4）培养基配制和喷播为达到草灌结合将在基材中加入团粒剂A料拌合均匀，通过喷播机输送到团粒喷枪处后与团粒反应罐输送过来的团粒B料瞬间混合，产生团粒疏水反应，将物料喷洒到坡面上，形成物料培养基粘附在坡面上。喷射尽可能从正面进行，避免仰喷，凹凸部及死角部分要充分注意，不遗漏，喷射厚度尽可能均匀，但在植生条件好的地方可适当喷薄一些，条件差一些的地方喷厚一些。喷射分三到五次进行，首先喷射不含种子的2-3cm厚的营养基材，再喷3-4cm厚的中层基盘，后喷含种子的培养基，含种子层厚度为1cm，每平方米播种量为20-41g。喷播完后，铁丝网被基材覆盖的面积应超过70-80%。（5）覆盖无纺布。（6）养护管理用团粒喷播绿化施工进行生态恢复的边坡前期养护与一般边坡的前期养护相比较有其特殊性。精养护时间为三个月。2、所需材料要求配比植被混凝土喷播绿化材料准备表中培养基（底基层5cm）、培养基（种子层5cm）、镀锌铁丝网（用网孔6*6cm粗2.0mm）、钢筋锚杆（800g-1000g）。无纺布：在草坪形成前，无纺布兼具防冲刷、防晒、保护幼苗的作用，因此非常重要。合同签订后，广盛源公司对威海环翠区里口山31、32号矿坑进行了施工。2020年5月14日，涌鑫公司发现大北山31号采石场治理工程山顶有多个烟蒂，广盛源公司工人在易燃区域违规吸烟，认为造成较大安全隐患，对广盛源公司罚款1000元。2020年8月17日，涌鑫公司向广盛源公司发送工作联系函，称基于案涉喷播合同，鉴于合同规定的以下四点，请广盛源公司于2020年8月20日前，给出合理的解决方案，并以书面形式回复涌鑫公司，否则视为广盛源公司放弃履行合同，涌鑫公司将依法追究广盛源公司的法律责任。一、违约分包。按照合同规定，广盛源公司承包的工程项目，不得再分包或转包，广盛源公司未经允许，将工程分包给个人，造成分包个人不服从涌鑫公司项目部管理。二、违约上访。广盛源公司多次上访给涌鑫公司造成极为不良的影响。三、未能按照技术方案要求施工。按照合同后附的喷播施工方案，目前喷播情况没有达到涌鑫公司的要求，涌鑫公司多次催促广盛源公司现场施工人员进行整改，但拒不执行。四、工程延期。按照合同规定施工工期2020年3月25日完工。除去疫情影响，和村民阻扰施工（公安已立案处理）的情形，实际完工日应为2020年6月底，而广盛源公司至今尚未完成，严重影响涌鑫公司工程工期。2020年8月20日，涌鑫公司又向广盛源公司发送通知单，载明，因广盛源公司进度缓慢并严重超出合同约定的工期，且自2020年8月15日起至今擅自停工，广盛源公司的违约行为对涌鑫公司造成严重的经济损失。现经山东省威海基础工程公司现场勘查发现广盛源公司的喷播工程不符合合同约定的技术标准，故责令广盛源公司于三日内按照双方合同约定的施工标准整改完毕。若三日后仍属于未按合同约定施工完毕，涌鑫公司将视为广盛源公司放弃继续履行合同义务，涌鑫公司将解除与广盛源公司的施工合同并要求广盛源公司赔偿涌鑫公司的损失。当日，广盛源公司向涌鑫公司发送整改回复通知单，载明：一、因疫情原因，村民堵路，天气原因，工作量增加，导致工期延误，工期理应顺延。二、广盛源公司已安排人员作出相应的整改方案，务必保证工程的质量和进度，请涌鑫公司监督，争取早日完成。备注为等工人问题处理完毕后广盛源公司与涌鑫公司签署一个工期协议。广盛源公司主张2020年8月份其已完成案涉工程的挂网、喷播，且草已长出，其主要合同义务履行完毕，仅剩按照施工方案覆盖无纺布及收尾、整改工作，如对雨季冲刷后的山体进行补喷，铁丝网存在撬动时，进一步加固等。但2020年8月21日涌鑫公司发出整改通知后第二日，用其车辆将31号矿坑必经之路横堵，导致无法进行后续施工，且涌鑫公司拒绝按合同约定支付工程款至90%，构成根本违约，故广盛源公司于2021年5月20日诉至一审法院，要求涌鑫公司支付工程款及违约金、利息、损失等。庭审中双方均认可涌鑫公司已支付工程款总额为1390845元，扣除涌鑫公司应向广盛源公司支付的威海经济技术开发区城子村1.2.3号、南港矿坑进行喷播及灌溉的费用676191.60元，剩余714653.4元系案涉工程涌鑫公司已支付工程款。但广盛源公司主张已付工程款中140845元系2020年8月26日双方已进入诉讼程序后，涌鑫公司支付，系涌鑫公司迟延支付款项。

一审法院认为，本案中，根据双方举证及庭审陈述，可以确认涌鑫公司与广盛源公司就威海环翠区矿坑签订的《山坡挂网团粒喷播合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同应认定合法有效。因涌鑫公司要求解除双方签订的山坡挂网团粒喷播合同，广盛源公司亦已退出施工现场，双方承揽工作现已终止，且因双方争议较大陷入“合同僵局”，在本案及另案诉讼过程中，经一审法院多次调解，涌鑫公司与广盛源公司对于后续施工及工程款支付比例无法达成一致意见，导致在合同履行过程中，广盛源公司未按照合同约定质量标准及进度履行承揽义务，涌鑫公司向广盛源公司发送整改通知函后，却将车辆停放路中，阻碍广盛源公司完成后续整改工作，涌鑫公司控制管理案涉工程时，未按照合同要求对案涉工程施工进行养护管理，故合同双方对于合同陷入僵局，无法继续履行均负有过错。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，参照本案鉴定报告，广盛源公司已施工挂网（喷播）表面积为30940.5平方米，该部分广盛源公司并未覆盖无纺布，未完成后续施工及整改，但在涌鑫公司向广盛源公司发送整改通知函后，涌鑫公司将车辆停放路中，而非创造有利施工条件，导致广盛源公司未后续覆盖无纺布，完成承揽义务，涌鑫公司亦负有明显过错。且此后涌鑫公司控制管理案涉工程时，并未对案涉工程施工进行养护管理，对现矿坑土壤总厚度存在不满足合同中施工方案要求或山体复绿效果不明显等达不到合同约定付款条件负有过错。结合涌鑫公司、广盛源公司过错程度及承揽合同实际履行情况，一审法院酌定扣减双方约定承揽费用的30%，由涌鑫公司承担支付义务为宜。扣除涌鑫公司已经支付的对价714653.4元，剩余1018014.6元涌鑫公司应当支付。关于广盛源公司要求涌鑫公司支付违约金742572元的诉讼请求。案涉合同履行过程中陷入合同僵局，而该合同僵局系由涌鑫公司、广盛源公司双方原因导致，即双方均存在违约行为。故广盛源公司该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于广盛源公司要求涌鑫公司赔偿损失151600元的诉讼请求。广盛源公司提交的案外人张占立的书面证言中并未明确具体14停工天数，且张占立并未出庭作证；而工时记录单虽显示工人姓名及工时、工资数额，但该工时记录单中未显示工时产生原因.故依据广盛源公司提交的现有证据无法确认其存在停工损失。对于山体塌方修理费用，广盛源公司并未举证，无事实及法律依据，故对于广盛源公司该项请求，一审法院不予支持。

关于广盛源公司要求涌鑫公司承担保全担保费的诉讼请求。当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。且双方间并未对该费用的负担作出约定，故对于广盛源公司该项请求，一审法院不予支持。

综上，广盛源公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百五十七条、第五百六十五条、第五百六十六条第一款之规定，判决：一、威海涌鑫环保工程有限公司于判决生效后十日内支付安平县广盛源劳务有限公司承揽费用1018014.6元及利息（以1018014.6元为基数，自2021年5月20.日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回安平县广盛源劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15462元，保全费5000元，鉴定费30000元，由原告安平县广盛源劳务有限公司负担8481元，被告威海涌鑫环保工程有限公司负担41981元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《山坡挂网团粒喷播合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。在合同履行过程中，广盛源公司未按照合同约定质量标准及进度履行承揽义务，涌鑫公司向广盛源公司发送整改通知函后，却将车辆停放路中，阻碍广盛源公司完成后续整改工作，涌鑫公司控制管理案涉工程时，未按照合同要求对案涉工程施工进行养护管理，故合同双方对于合同陷入僵局，无法继续履行均负有过错。另案已经判决解除《山坡挂网团粒喷播合同》。但对于广盛源已经完成的工程，涌鑫公司应当支付承揽费。一审法院根据鉴定报告，并结合双方的过错程度及承揽合同实际履行情况，判决扣减承揽费用的30%，有事实及法律依据。涌鑫公司提出的应对施工现场及涌鑫公司将面包车封堵路面的行为是否影响施工进行等情况实地勘察，本院认为，涉案工程已经专业鉴定部门进行了鉴定并出具了鉴定结论，且涌鑫公司在施工道路停放面包车的行为明显不是对涉案工程进行后续施工创造有利条件，原审判决已经对该行为进行了评价，即使进行现场勘查也不能作出不同的判断，故不对现场勘查，并不影响对本案事实的认定。

综上所述，威海涌鑫环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13962元，由涌鑫公司威海涌鑫环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于荣勋

审 判 员　蒋　涛

审 判 员　张丽萍

二〇二一年九月二十八日

法官助理　王　莉

书 记 员　王颖颖