泰兴某建建设集团有限公司、卜某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 (2025)苏12民终804号 上诉人（原审被告）：***建设集团有限公司，住所地泰兴市。 法定代表人：尹某某，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海一湃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜某，男，1996年11月29日生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：***，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。 上诉人***建设集团有限公司（以下简称***）因与被上诉人卜某劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2024）苏1283民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卜某的诉讼请求；卜某承担诉讼费用。事实和理由：1.***解除与卜某的劳动合同合法合规，不存在违法解除的情形。***于2024年2月22日通过微信群通知项目经理及科室负责人当年复工时间为3月1日，并让项目经理及科室负责人通知到具体员工。项目负责人张某于3月13日电话通知卜某当天下午到岗，卜某电话中明确表示2023年10月、11月其已经在其他公司上班，但仍表示这两天会到岗。事实是，项目部其他员工后续4次通知其到岗，其中项目部技术负责人王某某于3月18日与卜某微信语音电话通知其到岗，直至4月1日***通知其到公司办理离职移交手续时，卜某仍未到岗。***通知员工复工从未使用书面形式，都是通过电话以及微信的方式，且***提供的电话录音明确了到岗时间为2024年3月13日下午，至4月1日***通知卜某前来办理离职手续，已经超过了***《劳动工资管理制度》规定的15天。2.一审判决对于月平均工资的计算方法有误。由于建筑行业的特殊性，其传统计薪方式为基本薪资和绩效工资相结合的公司内部工资分配方法，绩效工资以员工出勤达到一定工日来计算发放比例，薪资发放也并不是按照一般常规的每月发放。***一般会根据公司营收情况不定期发放工资，最终年工资总额达到该员工所处级别工资，而春节放假期间全体员工因处于放假状态，这段时间不发放工资，而在后续出勤日中将工资补足。这个政策是建筑行业内部约定俗成的惯例，并不是针对卜某一人。卜某月平均工资正确计算方法应为(42600+8048)/12=4220.67元（含住房补贴）。由于整个经济环境的影响，卜某所处项目部当时处于项目收尾阶段，工作不多，待岗实属无奈之举。卜某自2023年初一直处于待岗状态，但***从未间断给卜某发放工资和住房补贴，但卜某自述自2023年10月、11月已在其他公司上班，且经多次通知，一直拒绝到岗。卜某不履行劳动义务，***对卜某的旷工以及待岗期间未办理离职手续即到其他公司工作的行为作出停发工资和住房补贴的处理，是合法保护自身利益的行为。 卜某辩称：***与卜某签订了劳动合同，在卜某没有任何违规违纪的情况下***擅自单方解除劳动合同，存在违法解除的客观情形，对卜某的合法权益造成侵犯。请求驳回上诉，维持原判。 卜某向一审法院起诉请求:1.***支付卜某因违法解除劳动合同而产生的经济赔偿金64526元[70394元（2023年全年工资）/12个月×11个月]；2.***支付卜某2024年1月份至4月份工资合计20531元（3.5个月×5866元）；3.***支付卜某2024年1月份至4月份住房补贴合计2429.7元（3.5个月×2670元×0.26）；4.***承担诉讼费。审理中，卜某变更诉讼请求：1.***支付卜某因违法解除劳动合同而产生的经济赔偿金64527元[70394元/12个月×5.5个月×2]；2.***支付卜某2024年1月份至5月份工资合计29330元（5个月×5866元）；3.***支付卜某2024年1月份至5月份住房补贴合计3471元（5个月×2670元×0.26）；4.***承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年10月2日，***（甲方）与卜某（乙方）签订书面劳动合同，劳动期限自2019年10月2日至2021年12月25日，甲方安排乙方的技术工作岗位，属于不定时工作制，双方依法执行不定时工作制规定；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月不低于当地最低工资标准，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2021年12月26日，***与卜某续签了劳动合同，劳动期限为2021年12月26日至2026年12月25日。 2023年1月开始，卜某待岗。2024年4月1日，***向卜某出具《通知》，载明：根据公司有关规定，你已超过规定时间未到单位报到上班；请你接通知后在2024年4月15日前到分公司办理离职交接手续，如逾期未到，将作自动辞职处理，分公司将按相关规定报公司与你解除（终止）劳动关系，由此而引起的一切责任由你自己承担，与公司无关。卜某在接到***的通知后，于2024年4月2日向***出具《被迫离职告知书》，载明：“本人自2019年7月1日进入公司，期间担任施工员，质量员，项目片区负责人岗位。自2023年2月15日开始，***南京分公司未安排我上班，期间我去找过公司领导人想要上班，但领导让我待业在家，等公司通知。2023年，公司有在建工程，并且有新承接工程，在有工程业务的情况下，南京分公司只通知我一个人待岗，针对我个人恶意不提供劳动条件逼迫我辞职。在此期间，我没有收到公司人事或办公室的正式通知，通知我几号来上班，只在2024年4月1日接到办公室主任罗某的电话，通知我来上班。但公司却在4月1日当天就给我发了辞退通知书，存在逼迫辞职的主观恶意，由此我提出被迫离职，并将于近期来公司办理被迫离职手续。” 2024年4月17日，***南京分公司向***出具《关于解除卜某劳动合同的报告》，载明：兹有我单位卜某合同制职工，南京分公司办公室通知全体人员2024年3月1日复工，该职工一直未到该项目部上班，期间该项目部多次通知他，至今一个多月未到岗，根据公司的规章制度及他的情况，建议公司给予解除劳动合同处理。2024年4月22日，***向公司工会征询对解除与卜某劳动关系的意见。2024年4月24日，***工会回函同意解除与卜某的劳动关系。2024年4月29日，***作出总字（2024）第19号决定：从本决定发出之日起，对卜某解除劳动合同，终止社会保险。2024年4月30日，***向卜某发出《通知》，载明：根据公司（2024）19号文件精神，公司已与你解除劳动合同，终止社会保险，请你尽快与所在单位完善好移交等相关手续，并在收到本通知15日内来公司人力资源部办理档案托管等相关事宜。 一审法院又查明，卜某曾以***为被申请人向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委未在5日内作出处理，于同年4月22日向卜某发出《仲裁通知书》，因卜某选择直接向人民法院起诉，该委不再处理，同时告知卜某可自收到该通知书之日起十五内向人民法院起诉，卜某遂诉至一审法院。 审理中，卜某提交了其2023年1月11日至2024年2月25日银行账户明细，该明细显示：2023年1月11日，***电子汇入14991.74元，备注8至10；2023年1月19日，***电子汇入9954.54元，备注11-12月；2023年1月19日，***电子汇入11382.34元，备注网上代发代扣；2023年4月25日***汇入4559元，备注2月薪资；2023年10月24日，***电子汇入22723元，备注3-9月工资；2023年12月22日，***电子汇入3514元，备注10月GZ；2024年1月25日，***分别电子汇入2959元、3144元，备注12月、11月工资；2024年2月2日，***分别电子汇入7185元、8048元，备注22年、23年住房补贴；2024年2月7日，***电子汇入两笔8000元，备注21、22年二级建造师补贴。***提交了卜某2023年3月至12月的工资表，显示：卜某2023年3月至9月应发工资合计29905元，实发22723元；10月应发工资4540元，实发3514元；11月应发工资4170元，实发3144元；12月应发工资3985元，实发2959元。 审理中，***提交了案外人张某与卜某的通话录音并申请张某、王某某出庭作证，以证明***履行了通知卜某到岗的义务，但卜某未在规定时间内到岗，违反了公司规定，故公司解除了与卜某的劳动关系。对于张某、王某某的身份，***陈述张某系公司项目的实际负责人，王某某系公司项目的名义负责人。对此，卜某不予认可，其表示项目负责人系王某某，王某某与卜某在微信语音聊天中未提及到岗的问题。 卜某提交了2020年4月1日***上海分公司出具的调令，以证明以往工作的调动等公司有书面通知。***表示本次通知到岗不涉及岗位调整，故无需出具书面通知。同时，卜某还提交了其社保缴纳记录，***自2019年11月份至2024年3月份均为卜某交纳了社保。对于2024年1月前的工资，卜某与***均确认已发放完毕，对于2024年1月开始的工资，双方均确认未发放。 一审法院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，卜某自2023年1月份即开始待岗，直至2024年3月份才有***的员工与卜某电话联系，通知其可以上班，但单位未有书面通知。2024年4月1日，***南京分公司直接发送通知，要求卜某办理离职手续，并在其后不久作出解除与卜某的劳动关系的决定。***解除与卜某劳动关系的理由系卜某未在规定时间到岗，连续旷工15日以上，严重违反了公司的规章制度，但是***未有充分证据证明已履行了通知卜某到岗上班的义务。即使案外人张某、王某某确实通过电话、微信等方式通知了卜某上班，但现有证据无法看出***明确限定了卜某到岗的具体时间，从而无法判断卜某是否超过了到岗的规定时间，已经连续旷工15日，达到解除劳动合同的程度，故***单方面解除与卜某的劳动关系属于违法解除。卜某不要求继续履行劳动合同，***应当依照经济补偿标准的二倍向卜某支付赔偿金。对于卜某的月平均工资，应当按照劳动关系解除或终止前的全部工资收入计算月平均工资，根据卜某的银行流水和***提供的工资表，卜某2023年3月至2023年12月共计应发工资42600元，2023年住房补贴为8048元，2024年1月至2024年4月的工资未发放，***未能提供卜某2023年1、2两个月的应发工资，卜某亦未能证明其应发工资数额，确定卜某的月平均工资为4930.67元[（42600元+8048元/12*10）/10]。卜某自2019年10月与***签订劳动合同，2024年4月***通知卜某办理离职手续并作出解除劳动合同的决定，卜某与***的劳动关系于2024年4月解除，卜某共计上班4年7个月，***应按照5个月工资标准的二倍支付赔偿金49306.7元。 对于卜某主张的2024年1月份至5月份工资，一审法院认为，2024年4月份，***与卜某已解除了劳动合同，发放工资也应当发放至2024年4月份，卜某主张该期间的工资参照2023年的平均工资计算，一审法院予以支持，***应支付卜某2024年1月至4月的工资19722.4元。 对于卜某主张的2024年1月份至5月份住房补贴，一审法院认为，住房补贴也应当计算至劳动合同解除之日即2024年4月份。对于住房补贴的具体计算标准，卜某未能提供证据证明，但鉴于***认可发放过住房补贴且卜某的银行流水亦有发放记录，故确定参照2023年的平均标准计算，该部分住房补贴已计算在2024年1月至4月的工资内，故不再重复计算。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付卜某经济赔偿金49306.7元；二、***于判决生效之日起十日内给付卜某工资、住房补贴等合计19722.4元；三、驳回卜某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担（此款卜某已垫付，***在履行上述义务时一并给付卜某）。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。***以卜某接到复工通知后未及时到岗，违反公司的规章制度为由，解除与卜某的劳动合同，对此***负有举证责任。然***提供的证据不足以证明其已明确告知卜某复工到岗的具体时间，需承担举证不能的不利后果。 ***主张按照建筑行业内部惯例，春节期间不发放工资，在后续出勤工日中将工资补足，卜某不予认可，***对此也未能充分举证。且按照相关规定，工资至少每月支付一次。***主张卜某2023年3月至12月应发工资42600元为全年应发工资错误，一审判决计算月平均工资为4930.67元正确。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月九日 法官助理*** 书记员***