新疆生产建设兵团第八师天山铝业股份有限公司与北京ABB贝利工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）兵08民终415号

上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司。住所地：新疆石河子开发区北工业园区纬五路*号。

法定代表人：曾超林，董事长。

委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：北京A**贝利工程有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区科创十街**号院*号楼*层。

法定代表人：秦海波，董事长。

委托诉讼代理人：许丽，女，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：张为华，北京市六合金证律师事务所律师。

上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司（以下简称天山铝业公司）因与上诉人北京A**贝利工程有限公司（以下简称ABB公司）买卖合同一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第6135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天山铝业公司的委托诉讼代理人项伟、上诉人ABB公司的委托诉讼代理人许丽、张为华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天山铝业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判ABB公司返还天山铝业公司仿真机货款148万元；2.一、二审案件受理费、反诉费、送达费、鉴定费由ABB公司承担。事实和理由：一审判决酌定ABB公司返还仿真机100万元，显失公正，与本案事实不符。一、鉴定意见证明仿真机不符合《技术协议》以及国家标准，该机根本无法使用，天山铝业公司买卖合同目的无法实现。依法应当作退货处理，ABB公司应当返还仿真机货款148万元。二、买卖合同明确约定合同总价款890万元中包含仿真机价款148万元，一审判决天山铝业公司给付ABB公司总货款的余款2314573元，该余款是按照合同总价款890万元计算的，即意味着天山铝业公司给付了ABB公司仿真机货款148万元，因此，一审判决既然认定仿真机质量不合格，就应当判决返还全部价款148万元，其以已付款中无法区分是否已将全部仿真机货款支付完毕为由酌定仿真机货款100万元错误。

ABB公司答辩并上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回天山铝业公司要求返还仿真机货款的一审诉讼请求；2.由天山铝业公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决ABB公司返还仿真机货款100万元缺乏事实和法律依据。1.一审判决认定仿真机设备未达最终验收标准不符合事实。2014年5月16日，ABB公司完成合同约定的仿真机的安装调试并经被上诉人验收合格，天山铝业公司签署了《新疆石河子天山铝业350MW仿真系统初步验收证书》。虽然2014年12月12日的会议纪要中的确对于仿真机系统在运用中存在的问题有所提及，但在此后的售后服务中，仿真机的相关问题均得到合理解决，并在发电机组建设完成后，有关部门依照有关国家和行业标准已经对包括上诉人ABB公司供货的DCS系统和仿真机设备在内的整个发电机组系统进行了检验，并且通过了最终验收。因此，仿真机系统不仅通过了初步验收，也通过了最终验收，一审判决关于仿真机设备未达最终验收标准的解除合同的理由不能成立。2.鉴定结论也未支持天山铝业公司的关于仿真机系统存在质量问题的主张。鉴定结论关于仿真机系统的鉴定意见所针对的鉴定标的物，是被上诉人在完成仿真培训任务后早已经弃之不用的过时的系统得出的结论，并不能证明ABB公司提供的仿真设备不符合合同约定或国家标准，更不能据此作为解除合同的理由。3.天山铝业公司并未提出任何证据证明上诉人提交的仿真机未能满足其仿真培训功能而另行采购同类产品以完成培训工作。二、一审判决关于解除合同的认定违反我国法律关于合同解除除斥期间的相关规定。根据我国合同法第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。原被告双方之间的《购销合同》自成立之日起已经4年有余，一审判决解除合同并退货款，不仅无事实和法律依据，也严重违反法律的规定。三、一审判决酌定上诉人退还被上诉人100万元仿真机货款没有任何事实和法律依据，不符合合同解除后债权债务处理的一般原则，同时明显有失公正。请求驳回天山铝业公司的上诉请求,支持上诉人ABB公司的上诉请求。

天山铝业公司辩称，仿真机是对在职职工进行培训的装置，这一项培训是随着电厂的生产而持续进行的，因此仿真机是必须一直使用的。在ABB公司就仿真机设备交货后，双方进行沟通签署的会议纪要以及一、二审庭审过程中，ABB公司均认可涉案仿真机是存在问题的，一审中进行的司法鉴定也能够证明ABB公司提供的仿真机的确不符合技术协议以及国家标准，且该缺陷主要是软件部分的设计缺陷，不会随时间而发生变化，故鉴定时间早晚与仿真机缺陷没有关系。因此，ABB公司认为鉴定时不能反映其仿真机交货时的质量状态的上诉理由不能成立。请求驳回ABB公司的上诉请求。

天山铝业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告完成对其产品—分散控制系统(DCS)软件升级改造工作，履行对产品的质量保证及技术服务义务；2.判令解除原、被告签订的仿真机买卖合同，被告退还原告货款1480000元；3.判令被告赔偿原告损失4800000元；4.判令被告按照双方《采购合同》约定的备品价格条款向原告供货，并退还多收的备品卡件差价款98657.76元；5.判令被告承担案件诉讼费及送达费。

ABB公司向一审法院提出反诉请求:1.判令原告向被告支付货款2314573元；2.判令原告向被告赔偿逾期付款利息损失195365.61元；3、判令原告赔偿被告直接损失803000元；4.判令原告承担案件的诉讼费用；

一审法院认定事实：2011年12月9日，原告（买方）与被告（卖方）签订《新疆生产建设兵团石河子市化工新材料产业园天山铝工业园3600MW电源项目一期（4×350MW）工程分散控制系统（DCS）及仿真机设备采购合同》（以下简称《采购合同》），约定原告购买被告4套分散控制系统（DCS）及仿真机，合同总价为8900000元，该价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、税费、运杂费（从制造厂至需方现场）、保险费、技术资料、技术服务、调试等与合同有关的所有费用；交货期：本合同设备的交货期分两批进行：第一批1号和2号机组分散控制系统（DCS）及仿真机设备（含备品备件）于2012年4月30日前到买方施工现场（根据买方需求时间调整）；第二批3号和4号机组分散控制系统（DCS）设备顺延12个月交货（或满足现场进度要求）；付款方式和付款比例：合同生效后，卖方一周内提供买方及设计院所需图纸、资料及技术文件后，凭卖方开具的同等金额的财务收据及等额履约保函后，买方支付给卖方4套分散控制系统（DCS）及仿真机设备（含备品备件）总价款的10%作为预付款；设备发货前凭卖方开具的同等金额的财务收据支付第一批货物合同款的30%;卖方按交货顺序在规定的时间内将每批设备（部组件）交至买方施工现场后，同时将全套的该批设备清单、质量检验合格证明提供给买方，买方在现场验明上述文件并开箱检验无误后签署“到货验收证书”，一个月内凭卖方开具的同等金额的财务收据支付该批货物合同款的20%;每套合同设备经168小时试运行，通过“性能验收试验”，且在收到卖方提交的金额为该套合同设备金额100%的增值税发票（正本一份，影印件四份）经审核无误后三月内，买方支付给卖方该套合同款的30%（付款总额达到该套合同设备的90%），发票一票结算；合同总价的10%作为设备质量保证金，待每套合同设备投入运行十八个月，没有质量问题，在卖方提交该套合同设备最终验收证书的影印件一式五份经买方审核无误，买方签署“设备最终验收证书”后，买方一个月内支付给卖方该套合同设备价格的10%；3号和4号机组配套第二批分散控制系统设备付款（不含预付款）时间在1号和2号机组配套分散控制系统设备的基础上延期12个月，具体付款方式与1号和2号机组分散控制系统设备相同；其中，质量保证条款约定：质量保证期为设备到货后的二十四个月，或设备运行18个月，以先到期为准；在此保证期内，卖方应对卖方由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责，费用由卖方负担；卖方应保证货物是全新的、未使用过的，完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求，卖方并保证其货物经正确安装、正常运转和保养在其使用寿命内应具有良好的性能；买方应尽快以书面形式通知卖方保证期内所发生的索赔；卖方在收到通知三天内应免费维修更换有缺陷的货物或部件；如果卖方在收到通知后三天内没有开始弥补缺陷，买方可采取必要的补救措施，但风险和费用将由卖方承担；卖方收到通知二小时反馈信息，四十八小时内人员到买方现场；最终验收应在电厂投入运行满一年，依照有关国家和行业标准进行全面检验。对于今后DCS系统备品的提供，被告承诺十年内以本次所谈价格保证满足原告的需求，不提价；合同还对其他事项作了约定。其中1号、2号机组设备价格为3710000元，3号和4号机组设备价格为3710000元，仿真机价格为1480000元。2012年5月16日，原、被告签订《天山铝业电厂DCS（补充）购买合同》，对原告增加购买的设备进行约定，增加货款1246292.54元，付款方式为“取消预付款，发货款为本合同金额的40%，其他付款方式与原合同相同。”

合同签订后，被告于2012年9月18日将1号和2号机组、仿真机供货至原告指定地点由原告签收。2013年5月31日，被告完成合同约定的1号和2号机组设备的安装、调试和试运行并验收合格，通过“性能验收试验”。2013年10月7日将3号和4号机组供货至原告指定地点由原告签收。2014年5月9日，被告完成合同约定的3号和4号机组设备的安装、调试并验收合格，通过“168性能验收试验”。2014年5月16日，被告完成合同约定的仿真机的安装、调试，取得初步验收证书。

2014年4月4日、4月10日、5月26日、7月25日、8月5日、8月6日、10月21日、10月28日，被告多次向原告发出催款传真，索要设备款。2014年11月28日，原、被告签订《合同补充》一份，对原告SED01六块、SET01两块的购销合同，总金额为208845元进行补充。同年12月12日，原、被告工作人员对“关于DCS升级改造相关事宜”召开会议，并形成了“会议纪要”：双方为完善“天山铝工业园3600MW电源项目一期(4×350MW)工程的分散控制系统（DCS）及仿真机设备”达成以下协议：一、对天山铝业#1-4机组DCS系统进行重大升级改造和完善，由北京A**贝利组成技术团队与甲方技术人员及甲方委托的调试队伍，在现场对系统问题进行排查，制定升级改造方案并实施。软件升级由北京A**贝利无偿进行，需要增加硬件按照制订的方案双方另行协商（原则上不高于原合同附件清单约定的单价）。2014年12月25日前完成升级改造方案，升级改造完成时间暂定为2015年2月15日。二、备品备件北京A**贝利单方面要求增加单价，为满足安全生产的需要天山铝业暂时同意按照北京A**贝利价格采购，但不作为最终结算依据，待双方协商确定备品备件价格后最终结算。北京A**贝利必须满足天山铝业的备件需要。三、由于北京A**贝利提供的系统设备至今不能稳定运行，达不到安全可靠运行条件，对于后续未付货款，暂不支付，等待升级改造完成后，通过6个月连续稳定运行，达到安全可靠运行条件，双方协商支付事宜。四、北京A**贝利尽快完善仿真机，达到技术协议的要求。2014年12月18日，原、被告签订《ABB卡件购买合同》,对ABB模件（型号：SED01，数量6块）及ABB模件（型号：SET01，数量2块）优惠价为208845元。2015年3月18日，原告向被告发传真，提出1号和2号机组停机时间短，改造方案按照3号机组硬件升级方法处理，要求被告立即派技术人员依照原告停机时间对1号和2号机组现场实施升级改造。同日，原、被告举行电话会议，针对付款问题，被告给原告发传真，同意原告在2015年9月底安排支付1号机组、2号机组质保金及3号机组、4号机组168款共计180万余元，最迟不能超过2015年12月底，原告同意结算时考虑备件核算价格。同日，原告给被告发传真，称原则上同意在机组升级改造后能安全运行6个月后，按照合同约定支付剩余相应款项；并请求被告机组升级改造完成时委派一名专业工程师常驻现场协助消除隐形缺陷。后被告委派工程师给予现场远程支持与服务。被告于2015年6月9日向原告发传真，要求原告在6月12日前提交一份付款计划。2015年6月8日，原告针对4号机组画面变粉事件向被告发传真，同日被告就如何处理原告提出的问题进行回复。被告于2015年6月18日、6月23日、8月11日向原告发传真催款，原告未予回复，被告于9月21日发出法律部催款函，要求原告支付1881258.50元（1号和2号机组质保金581314.62元＋3号、4号机组168款1299943.88元），否则将提起诉讼。原、被告意见分歧较大，同年10月10日，原告就被告9月21日的法律部催款函进行回复，同年11月6日，被告对原告的复函向原告发出“法律部答复和催款函”。双方分歧较大，原告诉至该院。庭审中，原、被告均认可原告已付款是8175249.34元,排除质量问题，原告尚欠被告货款2314573元。

审理中，原告提出鉴定申请：1.火电机组分散控制系统（DCS）设备是否符合采购合同或相关国家标准要求；2.火电机组仿真机设备是否符合采购合同或相关国家标准要求；3.2013年12月20日1号机组、2016年5月7日3号机组跳闸停机事故与4×350MW火电机组分散控制系统（DCS）故障是否存在因果关系；4.2013年12月20日1号机组、2016年5月9日3号机组跳闸停机后，机组重新启动达到正常运转时所需各项费用，机组跳闸停机损失数额为多少。2018年11月16日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：通过对已安装使用超过4年的火电机组分散控制系统（DCS）设备进行现场检测，未发现分散控制系统的开关量I/O通道；断开输入回路时LCD显示；操作非法命令试验；计算机监控系统的负荷率测试；主机系统的网络负荷率测试；射频干扰能力的测试；调用显示画面响应时间测试；控制器处理周期的测试；开关量信号响应时间测试；接地排碎片成分分析不符合相关国家标准要求或技术协议的物证特征。通过对已安装使用超过4年的火电机组分散控制系统设备进行现场检测，发现模拟量I/O通道测试中AO通道中的#1角摆角控制所在通道精度超过误差允许范围；电源切换装置（上）电源切换断开保安电源时间长达1000ms，此切换时间会导致在切换过程中断电，系统存储余量测试中的工程师站，CIS机、DEH工程师、DEHOWS的内存余量低于40%；工程师站、操作员站负荷率测试中的历史站负荷率大于40%；SOE开关量输入通道的正确性检查中此系统不具备SOE事故追忆功能；模拟信号量系统响应时间测试为4.0s；主控制器和模件冗余切换试验中#3-3/4、#4-3/4、#5-3/4、#5-5/6切换不成功，#41-3/4出现异常；不符合相关国家标准的物证特征。发现仿真机测试项目操作员站仿真软件中操作员站仿真软件与现场画面不一致；厂用电系统故障中缺少保安系统类故障，直流系统故障，柴油机故障等；培训能力仿真过程中参数显示与实际运行中偏差较大；资料中缺少教练员站资料和软件资料，存在不符合相关国家标准的物证特征。由于2013年12月20日1号机组事故时间太久无法追溯故无法得出鉴定结论。2016年5月7日3号机组的事故我所工作人员去现场调查3号机组已拆除，故无法得出鉴定结论。由于已经不能还原火电机组分散控制系统（DCS）设备的实际使用生产情况，缺乏火电机组分散控制系统（DCS）设备的相关技术资料，无法掌握现场安装、使用、维护的实际状况，结合现有技术手段，难以对火电机组分散控制系统（DCS）设备不合格原因及事故原因作出判定。原告为此支付鉴定费257800元。

另查，2017年6月28日，经石河子工商行政管理局核准，新疆生产建设兵团农八***铝业有限公司企业名称变更为新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司。

一审法院认为，原、被告之间签订的《采购合同》及《天山铝业电厂DCS（补充）购买合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、仿真机买卖合同应否解除，被告应否退还原告货款；二、被告应否退还原告备品卡件差价款98657.76元；三、原告应否给付被告货款2314573元；四、原、被告谁构成违约，谁应当赔偿对方损失。关于焦点一，该院认为仿真机买卖合同应当解除，被告应退还原告部分货款。理由如下：首先，虽然2014年5月16日被告完成合同约定的仿真机的安装、调试，形成了初步验收，但根据双方签订的采购合同的约定，最终验收应在电厂投入运行满一年，依照有关国家和行业标准进行全面检验。然而，根据同年12月12日原、被告工作人员对“关于DCS升级改造相关事宜”召开会议形成的会议纪要，被告认可其提供的系统设备至今不能稳定运行，达不到安全可靠运行条件，并承诺尽快完善仿真机，达到技术协议的要求。而在此后双方的传真往来件中，仿真机设备不断出现故障，虽然被告不断维修，但是并未达到安全运行条件。以上说明仿真机设备并未达到最终验收标准。其次，针对原告提出的鉴定申请，鉴定意见虽然未明确仿真机设备不合格原因及事故原因，但根据鉴定意见显示，火电机组分散控制系统设备经过现场检测，客观反映了产品质量存在质量缺陷，具体问题如下：“发现模拟量I/O通道测试中AO通道中的#1角摆角控制所在通道精度超过误差允许范围；电源切换装置（上）电源切换断开保安电源时间长达1000ms，此切换时间会导致在切换过程中断电，系统存储余量测试中的工程师站，CIS机、DEH工程师、DEHOWS的内存余量低于40%；工程师站、操作员站负荷率测试中的历史站负荷率大于40%；SOE开关量输入通道的正确性检查中此系统不具备SOE事故追忆功能；模拟信号量系统响应时间测试为4.0s；主控制器和模件冗余切换试验中#3-3/4、#4-3/4、#5-3/4、#5-5/6切换不成功，#41-3/4出现异常；不符合相关国家标准的物证特征。发现仿真机测试项目操作员站仿真软件中操作员站仿真软件与现场画面不一致；厂用电系统故障中缺少保安系统类故障，直流系统故障，柴油机故障等；培训能力仿真过程中参数显示与实际运行中偏差较大；资料中缺少教练员站资料和软件资料，存在不符合相关国家标准的物证特征”。第三，原、被告签订的《采购合同》约定“卖方保证其货物经正确安装、正常运转和保养在其使用寿命内应具有良好的性能”，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定，被告作为出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。现被告提供的仿真机设备不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条之规定，因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以解除合同。综上，原告要求解除仿真机买卖合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鉴于本案仿真机买卖合同已经实际履行，虽然仿真机设备经常发生故障停机，但原告也曾断续使用，故被告应退还原告部分仿真机货款。因原告的已付款中无法区分是否已将全部仿真机款支付完毕，故该院酌定被告退还原告仿真机货款1000000元。关于焦点二，被告不应退还原告的备品卡件差价款，理由如下：虽然被告在《采购合同》中承诺十年内以本次所谈价格保证满足天山铝业的需求，不提价，且2014年12月12日“会议纪要”中也约定为满足安全生产的需要天山铝业暂时同意按照北京A**贝利价格采购，但不作为最终结算依据，待双方协商确定备品备件价格后最终结算。但2014年12月18日原、被告签订的《ABB卡件购买合同》对ABB模件的优惠价为208845元，该合同在上述两份协议之后签订，亦是双方经过询价、报价、确认签约的过程，视为双方对之前备品备件价格约定的修改，可以认定双方对备品备件价格经协商后所确定。综上，该院对原告主张被告退还备品卡件差价款的诉讼请求不予支持。关于焦点三，原告应给付被告货款2314573元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原、被告均应恪守合约，全面履行各自的权利义务。原告理应及时给付被告剩余货款2314573元。故对被告主张原告给付货款2314573元的诉讼请求予以支持。关于焦点四，首先，原告在履约过程中存在未按合同约定向被告支付货款及质保金的违约行为。其次，被告在履约过程中存在未按《采购合同》约定时间交付货物及提供的仿真机质量存在缺陷等违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求及被告要求原告给付逾期付款利息的反诉请求，该院均不予支持。根据《采购合同》和“会议纪要”的约定，被告对其提供的设备有免费维修、维护义务，被告主张原告承担后期服务费等各项开支共计803000元，无合同及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十三条规定，判决：

一、被告北京A**贝利工程有限公司返还原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司仿真机货款1000000元；

二、原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司给付被告北京A**贝利工程有限公司货款2314573元；

上述两项折抵后，原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告北京A**贝利工程有限公司货款1314573元。

三、驳回原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司其余诉讼请求；

四、驳回被告北京A**贝利工程有限公司其余反诉请求。

案件受理费56451元，送达费270元，合计56721元（原告已预交），由原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司承担47829元，被告北京A**贝利工程有限公司承担8892元；反诉费16652元（被告已预交），由被告北京A**贝利工程有限公司自行负担5018元，原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司承担11634元；鉴定费257800元（原告已预交），由原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司自行负担146946元，被告北京A**贝利工程有限公司承担110854元，上述费用折抵后，被告北京A**贝利工程有限公司给付原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司诉讼费用108112元，于判决生效之日起十日内付清。

二审中，上诉人天山铝业公司提交了以下证据：1.上诉人天山铝业公司与杭州和利时自动化有限公司签订的《分散控制系统（DCS）及仿真机设备采购合同》及其双方就仿真机的验收报告3份，用以证明由于上诉人天山铝业公司从ABB公司购买的仿真机已经全部报废，上诉人天山铝业公司又另行购置了新的仿真机。上诉人ABB公司经质证后认为：采购合同附表内容明确显示该批仿真机设备的采购，并非针对ABB公司提供的一期工程1-4号机组的仿真培训，而是针对非ABB公司提供的二期工程5-10号机组的仿真培训，因此该组证据与本案不具有关联性。2.上诉人天山铝业公司所使用的仿真机现场照片10张，用以证明上诉人ABB公司提供的仿真机已经废弃，堆放在上诉人天山铝业公司培训教室的角落，目前1-10号机组使用的都是杭州和利时自动化有限公司提供的仿真机对员工进行培训。上诉人ABB公司经质证后认为：当前仿真机的状态不能证明2014年以前ABB公司所提供的仿真机是否符合质量标准，不能反映上诉人ABB公司在2011年至2014年履行合同期间所交付的仿真机软硬件的状况，对其与本案的关联性不予认可。上诉人天山铝业公司及上诉人ABB公司对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明：一、对合同第14.3.2条：“最终验收应在电厂投入运行满一年。依据有关国家和行业标准进行全面检验”，双方解释不一。上诉人天山铝业认为，最终验收在电厂投入运行一年后，双方应对仿真机进行验收，因仿真机经常出故障不能正常使用，双方未进行最终验收。上诉人ABB公司认为，电厂投入运行满一年，政府相关部门对电厂运行整体验收即视为最终验收，最终验收ABB公司不参加。

二、双方均认可仿真机不是由上诉人ABB公司生产，是ABB公司从西安热工研究院有限公司购买。上诉人天山铝业公司与西安热工研究院有限公司没有合同关系。仿真机的技术更新、升级，上诉人ABB公司无法完成，必须由上诉人ABB公司通知西安热工研究院有限公司派人完成。

三、上诉人天山铝业公司表示同意将上诉人ABB公司的仿真机返还给上诉人ABB公司，并随时可以交付。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人ABB公司是否应当返还仿真机的货款以及返还货款的数额应如何确定。

一、双方签订的采购合同有效，对双方具有约束力。合同第14条验收条款中规定有开箱验收、施工现场验收和最终验收等三个验收环节。双方对仿真机是否最终验收有争议，本院认为，合同是双方当事人的约定，约束的是合同相对人，故最终验收应由双方进行，且仿真机是可以独立于电厂运行之外的单独设备，其使用并不依赖于电厂是否运行，故上诉人ABB公司主张电厂验收即视为仿真机的最终验收，其不需要参加的理由不能成立，本院不予采信。因此，可以认定双方没有进行仿真机的最终验收。二、从合同的履行看，2014年5月16日仿真机完成安装调试，一年后双方又未按约进行最终验收，2015年12月12日会议纪要及之后双方的往来函件证明仿真机经常出故障维修，上述事实可以证明仿真机自安装使用后一直未能正常使用。三、从仿真机的技术操作方面看，因仿真机不是ABB公司自行生产的，其技术更新、升级均需依赖第三方，这也是造成仿真机不能正常运行的一个主要原因，且从长远看，该制约也不能保证仿真机长期正常使用的合同目的。四、仿真机的核心技术是其内部软件，因此，鉴定时间早晚对其质量是否合格影响不大，故一审诉讼中的鉴定意见可以作为认定其质量是否符合约定的证据。鉴定意见证明仿真机存在质量缺陷，本院予以采信。上诉人ABB公司认为鉴定时已经不是其安装调试时的状态，鉴定意见不能作为认定仿真机质量不合格的证据的理由不能成立，本院不予采信。综上，可以认定上诉人ABB公司交付的仿真机不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条规定:“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，上诉人天山铝业公司要求退货退款合法有据，本院予以支持。其支付的鉴定费损失257800元亦应由上诉人北京A**贝利工程有限公司承担。关于退款数额，因双方在一审中确认的下欠货款2314573元是依据合同总价款扣减已付货款所得，其中包含了仿真机价款148万元，故应退款数额应为148万元。一审酌定退款数额100万元没有依据，本院予以纠正。同时，上诉人天山铝业公司应将仿真机退还上诉人ABB公司。

综上，新疆生产兵团第八***铝业股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；北京A**贝利工程有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第6135号民事判决第二至四项，即：“原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司给付被告北京A**贝利工程有限公司货款2314573元；驳回原告新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司其余诉讼请求；驳回被告北京A**贝利工程有限公司其余反诉请求”；

二、变更石河子市人民法院（2015）石民初字第6135号民事判决第一项为：上诉人北京A**贝利工程有限公司返还上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司仿真机货款1480000元；

三、上诉人给付上诉人鉴定费损失257800元；

上述款项相互折抵后，上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司给付上诉人北京A**贝利工程有限公司货款576773元，于本判决生效之日起三日内付清。

四、上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司于本判决生效之日起三日内同时将仿真机退还上诉人北京A**贝利工程有限公司；

五、驳回上诉人北京A**贝利工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费56451元，送达费270元，合计56721元（上诉人天山铝业公司已预交），由新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司负担43561元，北京A**贝利工程有限公司负担13160元；反诉费16652元（北京A**贝利工程有限公司已预交），由北京A**贝利工程有限公司负担13753元，新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司负担2899元。二审案件受理费22300元（新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司预交8500元，北京A**贝利工程有限公司预交13800元），由上诉人北京A**贝利工程有限公司负担。上述费用折抵后，上诉人北京A**贝利工程有限公司给付上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司18761元，于本判决生效之日起三日内给付上诉人新疆生产建设兵团第八***铝业股份有限公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙铭徽

审　判　员　　胡春红

代理审判员　　赵春华

二〇一九年八月十六日

法官　助理　　马金玲

书　记　员　　杨　欢