宝鸡创世金华机械工程有限公司与某某,宝鸡市政工程有限公司,宝鸡恒东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院 民事判决书                （2019）陕0302民初1724号 原告:宝鸡创世金华机械工程有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610302MA6X9P996A。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西金宝律师事务所律师。 被告：宝鸡恒东建设工程有限公司，住所地：宝鸡市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9202。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西金宝律师事务所律师。 被告：***，男，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：***，陕西金宝律师事务所律师。 被告：宝鸡市政工程有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610302221305713B。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西秦川律师事务所律师。 原告宝鸡创世金华机械工程有限公司（以下简称创世金华公司）与被告宝鸡恒东建设工程有限公司（以下简称恒东公司）、***、宝鸡市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告创世金华公司委托诉讼代理人***、***，被告恒东公司委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***，被告市政公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告创世金华公司向本院提出诉讼请求：1、被告连带支付工程款609462元；2、被告连带支付自2017年7月1日起至款清之日止按照年利率6%计算的逾期付款利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月，原告从被告恒东公司、***处承包了被告市政公司承建的宝鸡市XX路XX段的基坑支护施工项目。双方未签订书面合同，口头约定单价为每平方米180元。2017年7月原告将所有施工项目做完，被告恒东公司、***验收并支付了部分工程款。原告多次向被告恒东公司、***催要剩余工程款，被告一直推脱至今。被告市政公司作为发包方应当在未付工程款范围内承担连带责任。为维护原告合法权益，诉至人民法院。 被告恒东公司辩称，案涉工程系被告***以被告恒东公司从被告市政公司承包，双方系挂靠关系，未签订挂靠协议，被告恒东公司并未参与实际施工，案涉工程款应当由被告***支付。原告主张每平方米180元无事实依据，原告与被告***约定工程款以被告恒东公司与被告市政公司结算工程款数额扣除税费后向原告全额支付。被告***陆续以被告恒东公司名义向原告支付工程款400000元。请依法驳回原告诉讼请求。 被告***辩称，被告***以被告恒东公司名义承包工程，将部分工程内容转包给案外人***，被告***与***约定结算单价以被告市政公司与被告恒东公司扣除税费后的价格为准，原告主张每平方米180元无事实依据。截止本案庭审，被告市政公司与被告恒东公司并未结算，应待双方结算后按照口头约定由被告***向***付款。因未结算，现工程款单价及总价款均无法确定，故被告***对原告主张欠付工程款数额不认可。被告对原告与***之间关系不清楚，被告是应***要求付款，由原告法定代表人出具收条，被告***已累计支付工程款400000元。被告不同意承担诉讼费。 被告市政公司辩称，被告市政公司与***及原告未发生任何法律上的关系。被告市政公司将工程发包后并未收到任何结算清单，一直要求被告***、恒东公司与原告结算。因案涉工程是市政项目，被告市政公司要收到结算单据且进行审计后才能付款。因双方未结算，付款条件尚未成就，请求驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：宝鸡市XX路XX段工程系被告市政公司从宝鸡市城市建设投资开发有限公司处承包。被告***与被告恒东公司系挂靠关系，以被告恒东公司名义对外施工。2017年3月2日，被告市政公司与被告恒东公司签订《宝鸡市市政工程公司单项工程施工安全合同》，约定被告恒东公司以单包人工费方式承包川陕路综合管廊工程中支护、降水、垫层铺设、混凝土浇筑、钢筋加工及安装、小型机械及附属材料等施工，被告恒东公司在该合同上加盖公章，代表处有被告***签字。后，被告***将上述工程中基坑支护项目分包原告施工，双方未签订书面建设工程施工合同。被告恒东公司、***共计支付原告工程款400000元。原、被告对上述事实均无异议，本院予以确认。 原告提交原、被告工作人员签订的《支护工程结算单》一份，被告***认可该证据真实性，但对其中部分内容提出异议。该结算单包括支护面积、花管、扣除、甲方罚款四部分，其中支护面积包括电缆仓加宽2处，合计5714.59平方米、滑坡二次***144平方米，花管包括钢管总长4320米、钢筋土钉1813米、打孔木桩钉空孔13个深6米，扣除包括机械打花管人工费8564元、钢筋工绑扎网片人工费1710元、人工清排水沟1080元，共计11354元，甲方罚款为2000元。 本案审理中，因双方对案涉工程施工单价存在争议，被告恒东公司向本院申请司法鉴定，陕西国正建设工程项目管理有限责任公司（以下简称国正公司）于2019年11月2日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程综合单价包工包料为每平方米212.01元，纯人工综合单价为每平方米114.58元。被告恒东公司支出鉴定费5000元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告认可案外人***为其公司职工，故对***参与案涉工程施工应当认定为职务行为，相应法律后果应当由原告承担。因被告恒东公司与被告***系挂靠关系，案涉工程实际系被告***向原告发包，双方未签订书面合同，据双方陈述，原告施工内容为劳务作业，故本院认定原告与被告***形成建设工程分包合同法律关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。对于原告主张的工程量，其提交了《支护工程结算单》予以佐证，该结算单中支护面积为5714.59平方米，***面积为144平方米，打孔木桩钉空孔为13个、深6米，被告认为***与打孔工程量系重复计算。经本院审查，该结算单中对于扣除项目有明确记载，被告异议无证据佐证，本院不予采信，认定***与打孔均为原告工程量。结合当事人陈述，该结算单中第三项扣除11354元、第四项甲方罚款2000元，原、被告均无异议，第二项花管即为项目施工中钢筋材料，该部分为甲供材，应当从原告工程款中扣减150000元，被告恒东公司、***对此亦无异议，本院均予以确认。 国正公司就案涉工程施工单价出具了《工程造价鉴定意见书》，原告认可鉴定结论，被告恒东公司、***认为，该鉴定结论以被告市XX组价计算案涉工程造价，被告***为工程分包方，鉴定结论未考虑被告市政公司分包时价格下浮因素，不认可该鉴定结论。经本院审查，该鉴定意见书鉴定单价说明显示，鉴定结论系按照被告市政公司投标综合单价每平方米171.21元与现行定额计出基坑支护综合单价每平方米201.8元之比率推理而来，结合本院经审理查明的事实，被告意见合理，本院予以采信。但原、被告均无充分证据证明双方约定的综合单价，对于上述鉴定结论及鉴定单价推理方式，应予参考。结合原、被告陈述一致的事实，案涉工程款中包括人工费、机械费、材料费，其中材料费包括钢筋、水泥、石墨费用。原告认为工程款还应包括管理费、措施工费、规费（不含税），经本院审查，原、被告约定为综合单价，原告主张费用系按照现行定额计算项目，本院不予采信。被告认为对原告主张的工程款应当扣减施工中发生的水电费，但其未提交证据证明该项费用数额，应当承担不利的诉讼后果，对该部分费用本案中不予处理。故，本院认定，原告主张工程款构成为人工费、机械费以及钢筋、水泥、石墨费用，案涉工程综合单价亦应依据上述内容确定。本院认为，根据市场经济下建设工程施工领域的一般规律，工程承包、分包、转包参与者均需获取一定利润，工程价款必然在分包、转包过程中有所下浮。上述《工程造价鉴定意见书》载明，被告市政公司投标综合单价为每平方米171.21元，案涉工程纯人工综合单价为每平方米114.58元，故参考该鉴定意见书分析内容，结合本案案情，本院酌情确定案涉工程综合单价为每平方米160元。依据《支护工程结算单》内容，案涉支护面积工程款为914334.4元（5714.59平方米×160元/平方米）。被告认可***、打孔的工程量，单价请求本院予以确定，因被告未对该两项工程单价作出说明，本院对原告意见予以认定，认定***工程款为12240元（144平方米×85元/平方米），打孔工程款为1950元（78米×25元/米）。综上，案涉工程款为928524.4元（914334.4元+12240元+1950元），其中应当扣减《支护工程结算单》载明的扣除11354元、甲方罚款2000元，以及钢筋款150000元，双方均认可被告已支付400000元，则被告***应支付原告工程款数额为365170.4元（928524.4元-11354元-2000元-150000元-400000元）。案涉工程尚未竣工验收，但原告仅承包部分工程，且原、被告均陈述工程已经实际使用，故被告***应当履行向原告支付上述工程的义务。因双方并未签订书面合同，原告对双方约定的付款期限未提交证据佐证，故本院对原告主张的利息损失不予支持。 因被告***与被告恒东公司系挂靠关系，案涉工程系被告***以被告恒东公司名义承包，故被告恒东公司应当对上述工程款承担连带清偿责任。原告主张被告市政公司在未付工程款范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡创世金华机械工程有限公司工程款365170.4元，被告宝鸡恒东建设工程有限公司承担连带清偿责任。 二、驳回原告宝鸡创世金华机械工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10730元，减半收取5365元，由原告宝鸡创世金华机械工程有限公司承担2365元，被告***、宝鸡恒东建设工程有限公司承担3000元，其余5365元退还原告。鉴定费5000元，由原告宝鸡创世金华机械工程有限公司承担2500元，被告***、宝鸡恒东建设工程有限公司承担2500元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                         审   判   员   ***                         二〇一九年十二月十日                 书   记   员   游 佳   1