某某与宝鸡市政工程有限公司,宝鸡市新中源工贸有限公司,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕03民终1046号 上诉人(一审原告)：**，男，1990年X月XX日出生，汉族，宝鸡市渭滨区XXXXX刷厂员工，住渭滨区，公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：**，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宝鸡市新中源工贸有限公司，住所地宝鸡市金台区（XX城XX层XX号），统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：***，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西航拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西航拓律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：宝鸡市政工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：**，任公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西航拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西航拓律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1975年X月X日出生，汉族，住宝鸡市渭滨区，公民身份号码：XXXXXX********。 委托诉讼代理人：***，陕西航拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西航拓律师事务所实习律师。 上诉人**因与被上诉人宝鸡市新中源工贸有限公司（以下简称新中源公司）、宝鸡市政工程有限公司（以下简称市政公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2021）陕0303民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销宝鸡市金台区人民法院（2021）陕0303民初40号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有充分证据证明案涉工程的机械使用费、土方开运费合计为393250元，减去被告已付89500元，未付工程款应为303750元。二、被上诉人提供的工程方量没有明确得到双方的认可，一审单方采信被上诉人提交的证据，认定事实有误。三、上诉人提交的结算单是根据现场丈量得出的长度数据计算而来，在被上诉人没有证据证明上诉人未干完的情况下，应以丈量数据为准。 新中源公司、市政公司、***均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1、判令被告新中源公司支付欠原告的工程款313750元；2.判令被告新中源公司退还原告1万元押金；3.判令被告市政公司、***对前两项承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年道路及排水管网改造工程三期（新风路道路排水改造工程）发包方系宝鸡市城市建设投资开发有限公司，被告市政公司中标后，即与发包方签订《施工合同书》，合同总造价5642873.5元。2018年4月12日，市政公司与被告***签订《合作项目承包协议书》，将案涉项目全部转包给***。同年3月9日，原告借用宝鸡市星**劳务有限公司资质作为乙方与市政公司（甲方）签订《新风路道路排水改造工程土方开挖工程协议》，约定承包方式为开挖及外运，机械车辆由乙方提供，承包单价按实际工程量30元/立方米，零星机械大挖机330元/小时，小挖机185元/小时，付款方式：本土方完工后，经甲方相关负责人按实际工程量结算单，由项目经理签字确认送财务部门按照协议支付工程款。关于质量保证金乙方应于施工前向甲方支付1万元工程进度质量保证金，若按施工进度要求完成后退还。同年3月10日，新中源公司出具收据一张，收到**“承包土方建筑进度押金”1万元。3月16日正式进场施工，同年5月13日，在未完工情况下原告**退场，双方未进行结算。另查，在施工期间，2018年4月28日、5月2日，原告收到“**”转款共计89500元，**系被告***聘用的财务人员，双方均认可上述转账系支付的工程款。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告市政公司违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定将案涉工程全部非法转包给不具备施工资质的被告***，双方签订的《合作项目承包协议书》无效。根据当事人陈述，***又以市政公司的名义将案涉工程中的土方工程分包给了借用施工资质的原告**，双方签订的《新风路道路排水改造工程土方开挖工程协议》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同。被告市政公司、***均认可原告实际施工人的身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉合同虽然无效，但原告完成了部分工程，整体工程经过验收合格，被告市政公司作为承包人应当支付工程款，***作为违反分包人应对工程欠款承担连带清偿责任。原告主张新中源公司承担付款责任的诉请，经查，新中源公司既非合同相对方，也非案涉工程的承包人，其仅出具了收取押金的收据，不应成为欠付工程款的主体，对原告该诉讼请求不予支持。本案争议的焦点是**的实际施工量是多少。**未完成全部施工任务及提前退场，本案在调解和庭审中**明确表示没有证据证明自己完成的施工量，申请鉴定也因证据不足无法鉴定，原告主张的实际施工1.12千米无证据证明，其主张的工程量系根据自己记载的支付运费的数额倒推出的土方量。根据《新风路道路排水改造工程土方开挖工程协议》“付款方式”中1的约定：本土方完工后，经甲方相关负责人按实际工程量结算单，由项目经理签字确认送财务部门按照协议支付工程款。原告在退场前则应与被告核算工程量，但其却未按照合同约定履行，导致无证据证明自己的施工量，其应承担举证不能的法律后果。被告市政公司提交的施工日志原告表示没有异议，施工日志记载了每次的开挖、外运及回填路段，且根据2018年4月30日的工程进展情况月报表记载，挖土方3895.6立方米、土方回填677立方米、余方弃置1864.32立方米，报表有监理公司**及监理人员签字确认。根据同年5月1日至13日施工日志记载，被告认可工程款为8728.24元，被告据此认可原告施工的土方开挖及外运工程款为86473.2元，根据民事诉讼证据规则本院对被告的自认予以确认。关于零星机械费用，对被告不认可的工时单，经查均有被告的工作人员签字，且无签字的工时单与施工日志相符，本院确认原告主张的零星机械费用为69120元，上述工程款共计155593.2元。被告***已支付89500元，下欠工程款66093.2元。虽然当事人陈述能够证实《新风路道路排水改造工程土方开挖工程协议》系***借用市政公司名义签订，但根据合同相对性原则，被告市政公司作为总承包人应当承担付款责任，被告***作为实际承包人应当承担连带责任。关于原告主张的退还工程进度质量保证金1万元的诉请，因保证金系***收取，其当庭表示愿意退还，该院予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宝鸡市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款66093.2元，被告***承担连带清偿责任；二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程进度质量保证金1万元；三、驳回原告**对被告宝鸡市新中源工贸有限公司的诉讼请求；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6180元，由被告宝鸡市政工程有限公司承担，被告***承担连带清偿责任。 本院二审期间，上诉人提交施工场地的录像资料一组，认为通过现场的相关资料，可以计算出上诉人的施工总量，进而计算出本案的工程总量；同时，上诉人还提交申请一份，要求对方出示截止2018年5月15日诉争工程的管道长度、型号及工程的其他资料。被上诉人认为关于申请其出示的内容作为计算案涉工程量的基础并不客观；而关于录像资料，该资料是最近拍摄的，也无法证实该部分工程的实际施工人和工程量。关于前述两份材料，本院认为，上诉人提交该申请和录像资料目的均是进行自行计算，被上诉人对此并不认可，故对于该申请及录像资料不作为本案的二审证据认定。同时，本案二审期间，双方当事人均认可就本案所涉工程，上诉人曾在一审期间申请造价鉴定，但鉴定机构认为无法鉴定，最终鉴定未能进行本院经审理查明的其余案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致。 本院认为，本案二审期间，双方当事人主要争议在于一审认定的案涉工程的总造价是否正确。上诉人主张案涉工程造价应当按照相关施工资料进行计算，但其并未提交有效的双方认可的上诉人施工的具体资料，**，本案工程系上诉人提前因自身原因退场，故一审法院依据双方无争议的施工日志和2018年4月30日的工程进展情况月报表记载及同年5月1日至13日施工日志记载、工时单等，综合认定了案涉工程中施工的土方开挖及外运工程款和零星机械费用，符合本案的实际情况，上诉人虽然主张该数额不当，但其现有证据并无法证实其上诉主张，故对于其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6180元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姚　坤 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***