某某、广州市舟洋机电设备有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终323号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：**，广东纵横天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市舟洋机电设备有限公司，住所地广东省广州市白云区同和街同和***机电工业公14栋104房。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广州市舟洋机电设备有限公司（以下简称舟洋公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初16885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员一人独任审理，于2022年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人**、被上诉人舟洋公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舟洋公司在一审的诉讼请求：1.确认舟洋公司与***在2020年7月10日至10月21日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由***承担。 一审法院判决如下：确认广州市舟洋机电设备有限公司与***在2020年7月10日至10月21日期间不存在劳动关系。本案受理费10元，由***负担。 判后，***不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***与舟洋公司在2020年7月10日至2020年10月21日期间存在劳动关系；3.本案一审、二审诉讼费用由舟洋公司承担。上诉主要理由：一审未能对案件事实作出准确认定，导致错误判决***与舟洋公司之间不存在劳动关系。一、***与舟洋公司劳动关系主体适格。***1965年1月10日出生，在舟洋公司工作期间未达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇，未领取退休金，同时，***也不属于《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中规定的四类非法用工人员，而根据一审查明的事实，舟洋公司是一家具有电梯安装工程服务、电梯销售及维修资质的企业，故***及舟洋公司主体适格，这是认定双方存在劳动关系的首要前提。二、***工作期间的受伤地点是在广州市天河区建中路9号施工工地，该施工工地围蔽材料明显张贴“广州市舟洋机电设备有限公司”既有住宅安装电梯施工现场，***的工作内容涉及电梯安装工程建设的砌砖批荡，同时，***也在广州市天河区园**42号电梯安装工程中工作，该施工工地是舟洋公司的另一施工工地，***也同样是受舟洋公司的施工工程人员***所指派并接受其管理，即***在上述两工地所提供的劳动是用人单位（舟洋公司）业务的组成部分，故***认为，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书的认定完全正确，也与本案事实相符。三、***与舟洋公司之间已形成了一种以管理与被管理的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。1.***在2020年7月10日至2020年10月21日期间，受舟洋公司工作人员的指派，先后在广州市天河区的两处既有住宅电梯安装施工现场工作。***在一审提供的证据均表明***一直接受舟洋公司的**管理，包括每天的派活、施工工艺指导等；2.***在工作期间接受舟洋公司的考勤请假等，甚至由舟洋公司决定***休息与否，这充分说明***是在一定限度上将人身自由交给用人单位规制，并接受其工作指令；3.作为经济从属性的主要特征是舟洋公司支付工资，***在广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中陈述“工资是每天350元，通过被申请人处的老板娘***用微信转账方式发放，具体先由**审核，再叫***发放工资，没有工资条，不需要签收”，舟洋公司除了否认不是工资外，也确认由***自行统计发给**，再由**发给***后，最后由***发放，没有工资条，也不需要签收。确定劳动者与用人单位存在劳动关系的重要条件是劳动者提供劳动过程中是否接受用人单位的劳动管理，用人单位在劳动者提供劳动后是否向劳动者支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理，意味着用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，具体形式上并不要求***也要提供舟洋公司的员工手册等具体表现形式。本案一审时，舟洋公司除了提供**的劳动合同外，也并未提供诸如员工手册及考勤表等，用人单位由于其管理上的缺失，没有制定员工手册，没有考勤表等，并不能否定劳动者接受用人单位管理的事实，同样本案中***有无工卡、工号、工衣等，也不能成为确定是否存在劳动关系的核心要件。四、舟洋公司无论是在劳动仲裁阶段还是本案一审阶段，均主张***与舟洋公司之间仅存在加工承揽关系，但却未能提供加工承揽协议，也未能提供其他证据证明符合加工承揽关系的形式及实质要件，舟洋公司一审中所陈述的“施工过程中需要用到的工具由承揽方自行提供”，明显与事实不符。***在一审提交的证据表明，施工过程中的风炮、压缩机及焊机等，实际由舟洋公司提供，舟洋公司仅要求***等劳动者自带掸灰用的铲刀、抹刀等工具。在舟洋公司未能提供证据证明舟洋公司与***之间存在其他的民事法律关系的情况下，***提供的证据则能证实双方之间存在劳动管理、发放工资以及***的劳动是舟洋公司公司业务内容等反映存在劳动关系的核心要件，故请求二审法院依据事实和法律，对本案进行改判，以维护劳动者的合法权益。 舟洋公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：舟洋公司与***是否存在劳动关系。 ***主张其在舟洋公司承包的工程项目中负责砌砖和批荡的工作，与舟洋公司存在劳动关系。根据查明事实，***确认其参与项目施工时每周有活就干，无固定休息时间；没有工程时在家休息，舟洋公司没有强制一定要其过去做工程；根据微信聊天记录，***可以自主决定休息的时间，亦曾主动向舟洋公司管理人员询问有无工程做。虽然舟洋公司向***支付报酬，但并无固定周期，而是根据***的要求可随时结算，双方之间报酬的计付较为灵活。由此可见，***提供劳动的时间不具备持续性，***与舟洋公司之间也并未形成紧密的人身依附关系和劳动管理关系，故现有证据难以证明***与舟洋公司之间存在建立劳动关系的特征。而即便***在参与施工时接受舟洋公司的工程人员的工作指示和管理，亦不足以据此证明双方的关系为劳动关系。二审审理期间，***就其与舟洋公司存在劳动关系的主张，未提交新的证据予以佐证。故一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定***在舟洋公司的施工行为属于提供劳务行为，双方不存在劳动关系，并指出舟洋公司作为工程项目的承包人应依法对***在提供劳务中产生的报酬和损害承担相应的法律责任，并无不当，本院予以确认。***要求确认其与舟洋公司在2020年7月10日至2020年10月21日期间存在劳动关系依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年三月三十一日 书记员　　张　曦 ***