福建省龙岩昌恒建设工程有限公司与龙岩市柯佳茶业有限公司、柯海滨建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2015）岩民终字第1489号 上诉人（原审被告）龙岩市柯佳茶业有限公司，住所地龙岩市新罗区。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，福建乐康律师事务所律师。 委托代理人***，福建乐康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）福建省龙岩昌恒建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，福建坤元律师事务所律师。 委托代理人***，女，汉族，该公司员工，住龙岩市新罗区。 原审第三人***，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司因与被上诉人龙岩市柯佳茶业有限公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第5309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙岩市柯佳茶业有限公司的委托代理人***、***，被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***经经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审查明，2014年3月22日，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司与龙岩市柯佳茶业有限公司签订一份建筑工程承包合同。甲方即龙岩市柯佳茶业有限公司与乙方即福建省龙岩昌恒建设工程有限公司经协商达成协议如下：“一、工程概况：1、工程地点：龙州开发区；2、工程名称：厨房、食堂、蓝球场、围墙及排洪沟工程；3、承包方式：包工包料；4、承包范围：土建工程；5、质量要求：按国家建筑工程质量验收标准评定达合格；6、工程规模：建筑面积约650m2。二、工期：开工日期以甲方书面通知乙方进场施工之日为准，整体工程完工工期为70日历天。（若甲方原因或不可预测的自然灾害或停水电8小时以上造成停工可按签证再往后类推）。三、合同价款：本工程采用固定单价合同方式确定，优惠后总价按68万元。四、付款方法：1、合同签订在土方开挖后付10万元备料款，主体楼板浇捣完付25万元，单位工程合同内项目全部完成再付20万元。2、工程全部完成竣工后10天内甲方进行竣工验收，工程竣工后乙方在20日内提交工程结算资料，甲方须在15天内审核完成，并支付至工程款总价的97%，其余3%质保金在竣工半年保修期后15天内一次性付清。五、1、工程验收办法与保修验收时间以本工程合同及图纸内项目全部竣工，乙方提出申请，20天内由甲方组织甲、乙方进行验收。若因施工过程造成的验收无法通过则付款顺延。甲方自行使用本厂房即视为验收合格。2、本工程验收的标准以建筑施工图、工程技术联系单，有关规范为依据。材料型号、规格以图纸和工程预算表或甲方另行书面为依据。工程质量达到国家现行建筑施工及验收规范要求，工程质量保修范围、内容、期限、责任按《建设工程质量管理条例》有关规定执行。3、保修期内因乙方施工原因引起该厂房的质量问题，乙方负责返工修理；如系自然灾害或甲方使用不当造成的不属于乙方责任而引起的质量问题或损坏责任由甲方自行负责”。合同签订后，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司依约施工。2014年7月以来，因龙岩市柯佳茶业有限公司不按约支付工程进度款，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司没有继续施工。对福建省龙岩昌恒建设工程有限公司所建食堂工程，龙岩市柯佳茶业有限公司（***）于2015年未经验收投入使用，将其租赁给他人制作不锈钢至今。2015年2月10日，龙岩市柯佳茶业有限公司委派***与福建省龙岩昌恒建设工程有限公司进行结算确认，该食堂工程的工程款为28万元，扣除龙岩市柯佳茶业有限公司已经支付的工程款10万元，对尚欠工程款18万元双方约定于2015年5月31日前支付清。此后，龙岩市柯佳茶业有限公司未付工程款分文。遂提起诉讼，请求法院判令：一、解除双方签订的建筑工程承包合同；二、龙岩市柯佳茶业有限公司支付工程款18万元，并支付该款自2015年6月19日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、福建省龙岩昌恒建设工程有限公司有权对位于龙岩市新罗区龙州工业园龙岩市柯佳茶业有限公司食堂，以折价或者变卖、拍卖的所得价款优先受偿工程款18万元。 另查明：***于2014年6月15日与龙岩市柯佳茶业有限公司签订一份公司承包经营合同，约定由***从2014年6月15日起承包经营龙岩市柯佳茶业有限公司，承包经营期限为三年。 原审法院认为，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司与龙岩市柯佳茶业有限公司所签订的建设工程施工合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的规定，是一份合法有效的合同。***从2014年6月15日起承包经营龙岩市柯佳茶业有限公司，***在庭审中陈述2015年2月10日龙岩市柯佳茶业有限公司委派***与福建省龙岩昌恒建设工程有限公司进行结算所建食堂工程款合理合法，予以认定。对福建省龙岩昌恒建设工程有限公司所建食堂工程，龙岩市柯佳茶业有限公司（***）于2015年未经验收租赁给他人使用至今，并与福建省龙岩昌恒建设工程有限公司对所建的食堂工程进行了结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，龙岩市柯佳茶业有限公司提出部分讼争工程质量不符合约定并以此为由主张拒付工程款没有依据，不予支持。龙岩市柯佳茶业有限公司在履行合同中没有按时向福建省龙岩昌恒建设工程有限公司支付工程进度款，违反了建设工程施工合同的约定，龙岩市柯佳茶业有限公司违约在先，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司停止施工，请求解除双方签订的建设工程施工合同；有权要求龙岩市柯佳茶业有限公司支付已经完工工程尚欠的工程款18万元以及该工程款从2015年6月19日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。因双方当事人没有证据证明讼争的工程是可拍卖、变卖的建筑物，现福建省龙岩昌恒建设工程有限公司主张对位于龙岩市新罗区龙州工业园龙岩市柯佳茶业有限公司，以折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿的诉请，不予支持，对于该项诉请，福建省龙岩昌恒建设工程有限公司有新证据后可另案起诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款、第十条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除福建省龙岩昌恒建设工程有限公司与龙岩市柯佳茶业有限公司于2014年3月22日签订的建设工程施工合同。二、龙岩市柯佳茶叶有限公司应在本判决生效之日起十日内支付福建省龙岩昌恒建设工程有限公司工程款18万元；并向福建省龙岩昌恒建设工程有限公司支付从2015年6月19日起至本判决指定的还款期限届满之日止，以工程款18万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，适用简易程序减半收取为1950元，由龙岩市柯佳茶叶有限公司负担。 一审宣判后，原审被告龙岩市柯佳茶叶有限公司不服，向本院提起上诉称：一、在一审法院审理过程中，上诉人已经向一审法院提供了被上诉人承建的食堂出现楼板断裂、主体结构承重梁断裂等严重的房屋质量问题相关照片，完成初步举证证明房屋在保修期内存在质量问题，并依法申请人民法院委托有资质的鉴定机构依法对被上诉人福建省龙岩常恒建设工程有限公司为上诉人承建的食堂楼板、主体结构承重梁断裂等的原因及处理方法、加固措施、所需加固费用、维修费用进行鉴定，但一审法院未保障上诉人合理的申请鉴定权，导致上诉人主张房屋存在质量问题主张无法得到一审法院的支持。被上诉人向原审法院起诉上诉人时，上诉人与原审第三人***发生承包合同纠纷，2015年6月下旬，上诉人依法终止了与第三人的承包关系。2015年7月28日，一审法院送达的诉讼材料，因上诉人公司关门停业，临时聘请的保安未及时将一审法院送达的材料交给公司法人。2015年8月上旬，上诉人的公司股东勘查食堂楼板发现，被上诉人承建的食堂楼板断裂、主体结构承重梁断裂。楼板已经出现梅花状断裂并出现漏水，主体结构承重梁断裂，出现严重房屋质量问题，该食堂可能成为危房，严重危及生命、财产安全，上诉人股东立即对被上诉人承建的食堂存在严重质量问题拍照，委托代理人参与诉讼，但因房屋是否存在质量问题需要具有资质的专门机构鉴定。因此，上诉人只能依法申请人民法院委托有资质的鉴定机构依法对被上诉人福建省龙岩常恒建设工程有限公司为上诉人承建的食堂楼板、主体结构承重梁断裂等的原因及处理方法、加固措施、所需加固费用、维修费用进行鉴定。申请鉴定是上诉人的诉讼权利，人民法院应依法支持。但是在本案中，一审法院在2015年7月28日才通过留置送达方式送达本案诉讼材料，2015年8月13日开庭，举证期限仅为15天，举证期限15天一满就立即开庭，开庭审理时仅以超出举证期限1天就当庭不予准许申请鉴定，上诉人认为，一审法院如此严苛的诉讼程序，未保障上诉人合理的申请鉴定权，既不便于人民法院查清本案事实，也无法保障上诉人的合法诉讼权利。二、被上诉人承建的食堂至今仅为1年左右，现出现楼板断裂、主体结构承重梁断裂等质量问题，属于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的建设工程的最低保修期限内，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，被上诉人作为施工单位，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”在本案中，被上诉人与上诉人2014年3月22日才签订合同，被上诉人承建食堂至今仅为1年左右，现出现楼板断裂、主体结构承重梁断裂等质量问题，属于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的建设工程的最低保修期限内，被上诉人作为施工单位，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。三、根据上诉人与被上诉人签订《建筑工程承包合同》第六条第三款约定，保修期内因被上诉人施工原因引起该厂房质量问题，被上诉人负责返工修理。因此，在保修期内应承担被上诉人施工原因引起该厂房质量问题负责返工修理的义务是被上诉人的合同义务。三、在建设工程的最低保修期限内，虽然原审第三人***未经上诉人同意就将被上诉承建的食堂租赁给他人。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因此，在建设工程的合理使用寿命内只要主体结构质量有问题，被上诉人就要承担相应的民事责任。一审法院仅以原审第三人***未经上诉人同意就将被上诉承建的食堂租赁给他人免除被上诉人的法定义务，系适用法律错误。四、在保修期内因被上诉人施工原因引起承建的食堂成为危房，被上诉人应当对承建的工程承担民事责任，被上诉人主张的工程款应待被上诉人采取相应的补救措施，质量达到国家相应建筑质量标准后，再和被上诉人结算、支付相应工程款。被上诉人承建的食堂成为危房，严重危及生命、财产安全。为了客观科学的对房屋采取补救措施，上诉人申请人民法院委托有鉴定资质的机构对被上诉承建的食堂楼板断裂、主体结构承重梁断裂等房屋质量问题产生的原因、加固措施、加固费用等予以鉴定。待相关部门作出相应的鉴定后，被上诉人采取相应的补救措施，质量达到国家相应建筑质量标准后，再和被上诉人结算、支付工程款。请求撤销原审判决，改判或发回重审。 被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司答辩称：一、一审法院支持解除《建筑工程承包合同》的诉请正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”。按照合同第五条第一款约定，“合同签订在土方开挖后付10万元备料款，主体楼板浇捣完付25万元，单位工程合同内项目全部完成再付20万元。”本案中，被上诉人如约施工，已经完成了主体楼板浇捣工作，上诉人一直拖延付款，被上诉人请求解除双方签订的《建筑工程承包合同》的诉请具有事实和法律依据，一审法院支持被上诉人解除《建筑工程承包合同》诉请正确。二、一审法院支持“上诉人应该支付被上诉人工程款人民币18万元及欠款利息”的诉请正确。第三人***自2014年6月至2015年6月与上诉人签订《公司承包经营合同》，承包上诉人车间生产经营事项。承包期间即2015年2月10日，第三人***受上诉人委派与被上诉人结算确认，该食堂的总工程款为280000元，扣除上诉人已经支付的工程款100000元，尚欠工程款180000元应于2015年5月31日前支付完毕。上诉人在上诉状中没有否认该事实，证实了上诉人授权第三人***与被上诉人进行讼争工程的工程款结算的事实，因此一审法院支持“上诉人应该支付被上诉人工程款人民币18万元及欠款利息（从起诉之日即2014年6月19日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）”的诉请正确。三、上诉人以讼争的工程存在质量问题拒付工程款的理由不成立。1、被上诉人交付给上诉人的工程质量合格。一审诉讼中，上诉人已经认可本案讼争的工程已经租赁给他人进行使用的事实。讼争的工程位于上诉人厂区之内，厂区有专门的保安人员守卫，未经允许，不得随意入内。上诉人作为讼争工程的所有人及管理者，上诉人与第三人是发包与承包关系，不可能不知道讼争的工程已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应当认定被上诉人交付给上诉人的工程质量合格。2、讼争的工程存在的部分细纹裂缝归责于上诉人。按照双方合同第五条第一款约定，上诉人的付款义务为“合同签订在土方开挖后付10万元备料款，主体楼板浇捣完付25万元，单位工程合同内项目全部完成再付20万元。”本案中，被上诉人如约施工，已经完成了主体楼板浇捣工作，上诉人一直拖延不按约付款，后被上诉人停止施工。目前讼争的工程因没有施工完整必然存在的一些细纹，这也是上诉人违约在先，工程没有施工完毕造成的后果，不能归责于被上诉人。同时上诉人将讼争工程租赁给他人使用的事实也推翻了上诉人“楼板断裂、主体结构承重梁断裂”的说法，上诉人为拒付工程款故意夸大工程的瑕疵。四、一审法院没有支持上诉人进行工程质量的鉴定申请正确。首先，上诉人超过了法定的举证期限；其次，讼争工程已投入使用，法律明确规定视为工程质量合格，上诉人以质量为由要求鉴定的请求不合理不合法；最后，上诉人请求鉴定的内容与被上诉人的诉请无关。五、上诉人要求扣减工程款理由不成立。首先，在一审诉讼庭审中，第三人***陈述当时结算金额是32万元，后来被上诉人对本案讼争工程的造价进行优惠，结算时按28万元计算；其次，根据福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（省院《福建民事审判参考》2008年第一期）第十问的回答：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款的，不予支持”，因此上诉人要求扣减工程款没有理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司提出以下异议：1、对被上诉人所建食堂工程，不是上诉人私自投入使用，而是***擅自租给他人。2、上诉人没有委派***与被上诉人进行结算确认，是***擅自与被上诉人结算。3、遗漏查明讼争的食堂出现楼板断裂、主体结构承重梁断裂等质量问题。被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司对一审查明的事实无异议。对双方无争议的事实本院予以确认。 二审中，双方均未提供新证据。上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司向本院申请对讼争工程进行质量鉴定。 本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人向上诉人主张的讼争工程款的付款条件是否成就？对此，本院作如下分析与认定： 本院认为，上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司与被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司签订的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司依约施工，因上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司未按约支付工程进度款，构成违约，被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司以起诉方式主张解除合同，本院予以支持。对合同解除之前被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司已经施工的工程款，上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司应予支付。鉴于被上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司于2015年未经验收将被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司所建工程租赁给他人使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应视为上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司对涉案工程质量的认可，故上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司就涉案工程质量提出司法鉴定申请，本院不予准许。但被上诉人福建省龙岩昌恒建设工程有限公司仍应在合同约定的期限内就涉案工程质量承担保修责任，就涉案工程的保修问题产生的纠纷，上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司可另案主张权利，但不得据此拒付工程款。 综上，上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审第三人***无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人龙岩市柯佳茶叶有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十二月二十五日 书记员***（代） 附注： 主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。