宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司与某某、江苏徐港置业有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏13民终1951号

上诉人（原审被告）:***。

被上诉人（原审原告）:宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路140号建设大厦六楼。

法定代表人:陈思伟，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:江苏徐港置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区峨眉山路3号。

法定代表人:张海鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐尊民、马中文，江苏宏亮律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司（以下简称宿迁监理公司）、江苏徐港置业有限公司（以下简称徐港公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宿迁监理公司向一审法院起诉请求：徐港公司、***共同给付监理费250000元（至起诉之日止的费用，起诉后的监理费计算至徐港公司、***书面通知宿迁监理公司解除合同之日止）及利息（以当期应付款额为基数，按银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；诉讼费由徐港公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年5月21日，徐港公司、***签订一份北斗商务广场房地产开发合作协议书，约定合作开发位于宿迁市宿豫区高新区的“北斗商务广场”项目。2015年5月28日，徐港公司与宿迁监理公司签订一份北斗商务广场建设工程监理合同（以下简称监理合同）。合同约定施工阶段的监理酬金为665000元，于一期工程复工之日起（即本监理合同签订之日）至二期工程开始之日止的时间段内，每月支付监理费人民币25000元，每两个月兑现一次，即每两个月兑付人民币50000元；于二期工程开始之日至一期工程竣工验收之日止，每月支付监理费人民币50000元，每两个月兑现一次，即每两个月兑付人民币100000元；于一期工程竣工验收之日至二期工程竣工验收且工程资料备案之日止，每月支付监理费40000元，每两个月兑现一次，即每两个月兑付人民币80000元；逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。2015年7月2日宿迁监理公司、徐港公司及***的委托代理人郑某签订一份关于北斗商务广场建设工程监理合同的补充协议书。协议书载明：“甲方：江苏徐港置业有限公司乙方：宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司丙方：***（身份证号：）江苏徐港置业有限公司承接开发的北斗商务广场房地产开发项目，已于2015年5月21日与丙方***（××）签署‘北斗商务广场房地产开发合作协议书’，其相关建设施工、工程监理、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方***全部负责，其最终利润也全部由丙方***所得，乙方在完全明白甲方与丙方合作模式基础上于2015年5月28日自愿与甲方签署：北斗商务广场建设工程监理合同（下称：本合同），参与北斗商务广场建设工程监理工作。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场建设工程监理合同的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章，只承担相关项目开发资格、立项的责任，负责对本合同的乙方、丙方履约的监督，监督丙方按照监理合同有关条款约定的监理费金额、支付方式、支付时间等进行监理费支付，不承担本合同所约定内容的全部经济责任。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程监理人，认可‘本合同’的协议条款是其与丙方议定、委托甲方与之签约，对‘本合同’条款全部认可并按章落实，乙方认可‘本合同’约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方***承担，与甲方无关。三、丙方责任：丙方为‘本合同’履行中甲方付款责任的被委托方，丙方认可‘本合同’的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是‘本合同’协议条款的‘甲方责任’的实际责任方，按照‘本合同’有关条款约定的监理费金额、支付方式、支付时间等进行监理费支付，并对‘本合同’协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担，与甲方无关。……五、争议处理：1.三方约定：当丙方未能按‘本合同’约定的监理费支付节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，‘本合同’无条件终止，乙方再行监理所产生的一切费用视为无偿行为。……”

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中宿迁监理公司与徐港公司签订的北斗商务广场建设工程监理合同（以下简称监理合同）及宿迁监理公司与徐港公司、***签订的关于北斗商务广场建设工程监理合同的补充协议书（以下简称补充协议）未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按监理合同及补充协议的约定履行各自的义务。因宿迁监理公司与徐港公司、***之间签订的补充协议明确约定，宿迁监理公司与徐港公司签订的监理合同的经济责任及违约责任由***承担，故对宿迁监理公司要求徐港公司给付监理费及逾期利息的请求，不予支持。又因宿迁监理公司与徐港公司、***间签订的补充协议约定，当***未按监理合同约定的付款节点支付监理费，监理合同无条件终止，现***未按约定于2015年7月28日向宿迁监理公司支付50000元监理费，且在2015年8月28日前仍未支付，此时宿迁监理公司与徐港公司之间的监理合同解除条件已成就，该监理合同已失效，***只应向宿迁监理公司支付监理费至2015年8月28日并承担该期间的违约付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司监理费75000元及逾期利息（以50000元为基数，自2015年7月29日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止；以25000元为基数，自2015年8月29日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司其他诉讼请求。如果***未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2525元，由宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司负担1767元，由***负担758元。

***上诉请求：依法改判驳回宿迁监理公司对***的诉讼请求。事实和理由：三方当事人签订的补充协议后，***已经按照合同约定将监理款项如数打入徐港公司账户内，徐港公司没有将监理费给付宿迁监理公司，责任不在***。

被上诉人徐港公司辩称，***打入共同监管账户的款项是双方根据合作开发协议支付的开发费，并非监理费。该账户的性质是共管账户，双方要共同使用U盾才能将钱转出使用。***之前转入共管账户的款项已经全部用于支付工程款，***并未按协议约定支付监理费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人宿迁监理公司二审未到庭应诉。

经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。

本案二审争议焦点为：***是否按照2015年7月2日三方当事人签订的补充协议书履行了支付监理费用的义务。

二审诉讼中，***提供了如下证据:

1.2015年12月28日徐港公司与***签订的《<北斗商务广场房地产开发协议书>终止协议书》一份（复印件），拟证明徐港公司的开发项目主体是徐港公司，***不应该支付一分钱，***和徐港公司之间的合作关系已经解除了。

2.证人郑某证言。主要内容为：郑某是***的连襟。郑某作为***的委托代理人与徐港公司、宿迁监理公司签订了三方协议，之后***没有按照协议履行约定的款项。***汇至徐港公司双方共管账户的款项，有一部分用于支付工程款了，另有两笔各50万元在三方协议签订之前借给徐港公司法定代表人张海鹏的岳父刘总了。

徐港公司质证称：1.对《<北斗商务广场房地产开发协议书>终止协议书》的真实性没有异议，但该协议书是不完整的。***和徐港公司签订合作开发协议后，***因资金不足无力继续开发北斗项目，后找来一家上海的公司让其收购北斗商务广场项目，协议中明确约定该上海公司与徐港公司签订股权转让协议书后，原北斗商务广场合作开发协议书才正式终止。事实上，上海的这个公司是个空壳公司，没有与徐港公司签订股权转让协议书，因此北斗广场开发项目合作开发协议书是一直继续履行的，直到徐港公司由于***违约向其发送解除协议通知书之日该合作开发协议才终止。虽然合作开发协议终止，但对于合作开发协议履行期间***应承担支付项目开发产生的所有费用，包括但不限于工程款及本案监理费等均仍由***承担。***主张的共管账户里的款项，均已经双方同意支付给了相应的施工队及建筑商。三方补充协议签订之后，***没有按补充协议约定每两个月向共管账户支付一次监理费。2.证人郑某已经陈述***没有按照三方补充协议支付监理费款项，并且***打入的款项都是在三方补充协议之前打入的，是合作开发的费用并非监理费。监管账户需要双方共同使用U盾才可以支付，支付的款项是经郑某认可的。郑某是***的委托代理人，有权对款项的使用作出处置。

二审诉讼中，徐港公司未提供新证据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。***主张已经按照三方当事人于2015年7月2日签订的补充协议书履行了付款义务，应当对此承担举证责任。诉讼中，***提供的《<北斗商务广场房地产开发协议书>终止协议书》系其与徐港公司之间签订，系***与徐港公司就其合作开发合同约定的双方权利义务，不足以消灭***在三方补充协议中约定的对宿迁监理公司的付款义务，故不足以证实***对宿迁监理公司不再负有付款义务。***申请的证人郑某陈述其受***委托与徐港公司、宿迁监理公司签订三方补充协议之后，***未按合同约定支付监理费用，***支付给共管账户的款项已经双方同意支付了工程款或借给他人使用，故证人郑某的证言亦无法证实***的诉讼主张。

综上，***提供的证据不足以证实其上诉主张，故对其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1516元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静

审　判　员　　庄云扉

代理审判员　　王晓玲

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　汤媛媛

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