湖北嘉铭房地产开发有限公司与湖北孝电德力西电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂09民终2号

上诉人（原审原告暨反诉被告）湖北嘉铭房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市天仙路航天首府1号楼1单元901室。

法定代表人刘丽，该公司经理。

委托代理人吴勇，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，接受调解、代为签收法律文书等。

被上诉人（原审被告暨反诉原告）湖北孝电德力西电力工程有限公司。住所地：湖北省孝感市董永路东侧宇济滨湖天地梅苑14层。

法定代表人张文斌，该公司经理。

委托代理人胡世甫，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据，参加庭审，代为承认、放弃、变更诉讼请求，接受调解，代为签收法律文书。

上诉人湖北嘉铭房地产开发有限公司（以下简称嘉铭地产公司）因与被上诉人湖北孝电德力西电力工程有限公司（以下简称德力西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00167号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审经审理查明：2013年7月18日，嘉铭地产公司与德力西公司签订了一份《孝南区杨店镇桃园铭府项目供电配套安装工程合同》，合同约定由德力西公司承包桃园铭府项目供电配套安装工程，工程范围为安装箱式变压器三台，居民单相户表300块，高低压电缆敷设，电缆头制作及安装，设备系统调试等供电配套安装工程。合同包干价款为人民币220万元，开工日期以签订合同时间为准，工期为120天，完工日期为通过供电部门验收正式送电后为准。工程完工已用电送至用户表，则视为验收通过。工期延误每逾期一天按合同总价的0.2%作为违约金，因不可抗力或连续下雨、洪涝灾害及嘉铭地产公司的代表书面签字盖章同意顺延的情形除外。工程款的支付方式为箱式变压器、电力电缆及其他材料送到地点3天内由嘉铭地产公司支付材料款的50%计110万元（按材料计划书报价概算），工程施工完毕，正式验收通过，通电前经嘉铭地产公司及监理单位确认后7个日历天内，嘉铭地产公司支付合同总价45%计99万元。工程保修期为一年，一年期满后15天内无质量问题支付合同总价5%计11万元。超过合同约定日期付款，每逾期付款一天按合同总价的0.2%作为违约金。双方还就其他违约责任、保修责任、安全责任、争议解决等等进行了约定。2013年12月30日，嘉铭地产公司与德力西公司签订了一份《补充协议》，就供电调试项目委托孝南供电公司（孝感市汇源电力有限责任公司）进行高压试验及调试，费用16万元从德力西公司的总承包款中扣减，并由嘉铭地产公司与孝感市汇源电力有限责任公司另行签订（10-0.4kv）配电调试工程施工合同。合同签订后，德力西公司准备进场施工，由于嘉铭地产公司有4栋没有达到德力西公司进场施工的要求，且箱式变压器的基础工程未完工，嘉铭地产公司的代表与德力西公司的代表于2013年8月7日达成协议，在2013年9月10日达到德力西公司进场施工的条件。2013年9月份，德力西公司购买了工程安装材料，同年9月20日，德力西公司进场施工，并完成环网箱及三台箱式变压器的安装，由于嘉铭地产公司的b4、b5、b6、b7号楼的土建及外网没有完成，不具备继续安装条件，被迫停工，德力西公司与嘉铭地产公司于2013年9月30日再次达成协议，待完工部分具备安装条件后进行施工，双方在该协议上均加盖了公章。2014年4月9日，孝感市汇源电力有限责任公司承建的10kv受电工程进行交接，2014年4月31日，德力西公司承建的电力安装项目经孝感市汇源电力有限责任公司的崔峰、郭福应进行了交接试验，孝感市汇源电力有限责任公司于2014年5月12日向嘉铭地产公司出具了10kv受电工程及德力西公司安装的供电配套工程的竣工报告。2014年11月19日，嘉铭地产公司与国网孝感市孝南区供电公司杨店供电所签订了《高压供用电合同》，嘉铭地产公司并向孝感市孝南区供电公司移交10kv配电线路及户表。后因嘉铭地产公司的桃园铭府没有通电，嘉铭地产公司诉至人民法院，请求判令：1、德力西公司履行供电配套安装合同；2、德力西公司支付工期延误的违约金1672000元；3、德力西公司赔偿临时用电的差价损失50614.92元；4、诉讼费由德力西公司承担。德力西公司以嘉铭地产公司未按期支付工程款为由，向一审法院提起反诉，请求判令：1、嘉铭地产公司立即支付电力安装工程款100万元；2、嘉铭地产公司支付逾期付款违约金146.08万元；3、案件全部诉讼费用由嘉铭地产公司承担。另查明，2015年6月16日，桃园铭府项目正式通电。

一审法院认为：本案争议的焦点：一、嘉铭地产公司与德力西公司签订的《孝南区杨店镇桃园铭府项目供电配套安装工程合同》及《补充协议》是否合法有效；二、德力西公司是否应承担延误工期违约金1672000元，是否造成嘉铭地产公司电费差价50614.92元的直接经济损失；三、嘉铭地产公司是否应承担逾期付款违约金1460800元，是否应支付德力西公司电力安装工程款1000000元。对于焦点一，一审法院认为，本案《孝南区杨店镇桃园铭府项目供电配套安装工程合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故双方签订的《孝南区杨店镇桃园铭府项目供电配套安装工程合同》及《补充协议》合法有效。对于焦点二，一审法院认为，在双方于2013年7月18日签订的《孝南区杨店镇桃园铭府项目供电配套安装工程合同》虽然约定合同签订日即为开工日，但是双方于2013年8月27日在《业务联系函》表述由于嘉铭地产公司有4栋楼没有达到德力西公司的施工条件停工，且在2013年9月30日的《联系函》中再次因为嘉铭地产公司的b4、b5、b6、b7号楼土建及外网没有达到施工条件，再次停工，双方在此函均加盖了公司印章。2013年12月30日，嘉铭地产公司将与德力西公司在合同中约定的10kv受电工程经德力西公司同意后发包给孝感市汇源电力有限责任公司承建，并签订了《10kv受电工程施工合同书》，约定该工程款从德力西公司的总承包款中扣除。2014年4月30日孝感市汇源电力有限责任公司经该公司试验人崔峰、郭福应以该公司的名义向嘉铭地产公司提交了包括德力西公司承建的供电配套项目，2014年5月12日，孝感市汇源电力有限责任公司向嘉铭地产公司出具了包括德力西公司承建的供电配套项目的竣工报告。因上述事实无法判断德力西实际施工日期，嘉铭地产公司亦未提供证据证明实际停工的日期和承包给孝感市汇源电力有限责任公司10kv受电工程工期的证据，且双方约定的监理单位亦未提交证据证明。故对嘉铭地产公司认为德力西公司延误工期应承担1672000元违约金的请求，依法不予支持。对于嘉铭地产公司请求德力西公司赔偿因桃园铭府项目居民用电另接的临时用电的差价50614.92元实际损失，理应由德力西公司承担，故对于该诉讼请求予以支持。对于焦点三，一审法院认为，因双方在合同中约定德力西公司将材料送到工地后三日内支付材料款50%计110万元，虽然嘉铭地产公司于2013年10月14日支付60万元，2014年1月13日支付44万元，2014年1月24日支付29万元（其中包括孝感市汇源电力有限责任公司16万元），合计120万元。但是德力西公司无证据证明材料是何时送到工地，后期的竣工日期亦无证据证明，虽然已经于2015年6月16日正式通电使用，故对于德力西公司请求判令嘉铭地产公司承担延期付款的违约金1460800元的请求，依法不予支持。该供电配套安装工程已经移交国家电力部门接收并投入使用，嘉铭地产公司应该支付德力西公司除质保金11万元外剩余的工程款89万元，故对德力西公司请求嘉铭地产公司支付电力安装款100万元的请求部分予以支持，剩余11万元可以等质保期自2015年6月16日起满一年后另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、德力西公司赔偿嘉铭地产公司电费差价50614.09元。二、嘉铭地产公司支付德力西公司安装工程款89万元。三、驳回嘉铭地产公司的其他诉讼请求和德力西公司的其他反诉请求。案件受理费20303元、反诉费13243元，共计33546元，由嘉铭地产公司承担26635元、德力西公司承担6911元。

嘉铭地产公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决查明的事实错误，导致实体判决错误。（一）、“桃园铭府”项目至今没有全面正式通电。嘉铭地产公司起诉要求德力西公司继续履行《供电配套安装工程合同》后，经人民法院多次调解，德力西公司才开始继续履行《供电配套安装工程合同》。“桃园铭府”项目共七栋房屋，德力西公司只将1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼的电接通，7号楼至今未通电，并不是原审查明2015年6月16日“桃园铭府”项目正式通电。（二）、由于原判决查明的事实错误，导致实体判决错误。合同第四条约定：1、合同签订，无预付款；2、箱式变压器、电力电缆及其它材料送到地点3天内嘉铭地产公司支付材料款的50％计110万元（按材料计划书报价概算）；3、工程施工完毕，正式验收通过，通电前经嘉铭地产公司及监理单位确认后7个日历天内支付合同总价45％计99万元；4、工程保修期为壹年，壹年期满后15天内无质量问题支付余款合同总价5％计11万元。嘉铭地产公司已按合同约定分批支付德力西公司材料款的50%，已累计支付120万元，没有违约。而第二个付款条件是工程施工完毕，正式验收通过，通电前经嘉铭地产公司及监理单位确认后7个日历天内支付合同总价45％计99万元，截止至今，仍有7号楼未通电，其它通电的栋号也未通知嘉铭地产公司和监理单位验收，该条件至今未成就，而原审判决嘉铭地产公司支付第二笔工程款错误。二、德力西公司严重违反合同约定，应按合同约定承担违约责任。2013年7月18日，嘉铭地产公司与德力西公司签订了一份杨店镇“桃园铭府”项目供电配套安装工程合同。合同约定：由德力西公司承包“桃园铭府”项目供电配套安装工程，工程范围为安装箱式变压器三台，居民单相户表300块，高低压电缆敷设，电缆头制作及安装，设备系统调试等供电配套安装工程；合同包干价款为人民币220万元，合同签订无预付款，箱式变压器、电力电缆及其它材料送到地点3天内嘉铭地产公司支付材料款的50％计110万元（按材料计划书报价概算），工程施工完毕，正式验收通过，通电前经嘉铭地产公司及监理单位确认后7个日历天内支付合同总价45％计99万元，工程保修期为壹年，壹年期满后15天内无质量问题支付余款合同总价5％计11万元。合同工期为120天，开工日期为合同签订日，完工日期为通过供电部门验收并正式送电后为准。合同还约定：超过合同工期每逾期一天德力西公司应向嘉铭地产公司支付合同总价的0.2％作为违约金。德力西公司从开工至今仍没有完工，在诉讼过程中，经人民法院多次调解才于2015年6月16日将1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼的电接通，7号楼至今未通电，德力西公司延误工期违约，应承担合同违约责任，还应赔偿嘉铭地产公司的损失，原审法院只判决德力西公司赔偿损失，不判决承担违约责任错误。综上，请求判令：1、撤销（2015）鄂孝南民初第00167号民事判决书第二项和第三项。2、改判德力西公司继续履行《供电配套安装工程合同》并支付工期延误的违约金1672000元或发回重审；3、一、二审诉讼费由德力西公司承担。

上诉人嘉铭地产公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：

证据一：国网孝感市孝南区供电公司杨店供电所出具的《关于桃园铭府用电情况说明》。其主要内容为：桃园铭府1#配电变压器于2015年6月19日投入运行，2015年8月，6#楼住户反映无电，经现场测量，6#楼低压电缆B相故障无电压，至今未正常使用，特此证明。拟证明：德力西公司施工的6号楼至今未正常用电。

证据二：桃园铭府物业服务公司出具的《证明》。其主要内容为：关于杨店桃园铭府6#楼从入住以来线路一直不通，不能达到业主的正常生活用电；7#楼至今未通电。

证据三：证人周某的证人证言。拟证明：前述证据二所证明的情况属实。

被上诉人德力西公司辩称：一、一审判决认定桃园铭府项目于2015年6月通电符合客观事实。一审庭审中，嘉铭地产公司当庭认可桃园铭府项目于2015年6月16日通电。德力西公司提交的供用电合同、用户资产移交申请等证据证明嘉铭地产公司已将德力西公司承建的电力安装资产移交给了国家供电公司；嘉铭地产公司也与国家供电公司签订了供用电合同，按照该合同的约定，供电范围是覆盖整个桃园铭府的。二、嘉铭地产公司称通电未通知该公司和未经监理单位验收不符合客观事实。通电的所有手续均是嘉铭地产公司所出具，且一审法院多次调解，均说明德力西公司尽到了通知义务。德力西公司在一审中提交的试验报告证明案涉工程是合格的；嘉铭地产公司将案涉工程移交给国家供电公司，国家供电公司依据与嘉铭地产公司签订的供用电合同通电，也证明工程是合格的。嘉铭地产公司自始至终没有聘请监理单位，其相关上诉理由属于空中楼阁。三、德力西公司没有违反合同约定。一审判决所查明的事实清楚的表明德力西公司没有违约，不应承担违约责任，一审判决德力西公司承担50614.92元损失是错误的，德力西公司本着息事宁人的态度，权作让步。

被上诉人德力西公司未向本院提交新证据。

经庭审质证，德力西公司对嘉铭地产公司所举证据一、二、三的真实性均有异议，认为证据一中所称的“经现场测量”，没有测量报告。认为证据二、三均为与嘉铭地产公司有利害关系的证人所作出，不具备证明效力。

本院认为，嘉铭地产公司所举证据一是书证原件，故对该证据形式上的真实性予以确认，但该证据未附相关的检测报告，故本院对该证据的证明目的不予采信。经审查，桃园铭府物业服务公司与嘉铭地产公司有物业服务合同关系，周某系桃园铭府物业服务公司的法定代表人，均与嘉铭地产公司有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的的若干规定》第六十九条第一款第（二）项的规定，嘉铭地产公司所提交的证据二、三不能单独作为认定案件事实的依据。

二审经审理查明，一审所查明的事实属实。二审另查明，2015年10月22日，湖北孝电德力西电力安装有限公司更名为湖北孝电德力西电力工程有限公司。

本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、德力西公司是否依照案涉合同的约定完成了全部电力安装工程，案涉合同约定的价款给付条件是否成就。二、德力西公司在案涉合同的履约过程中，是否存在工期违约行为。

关于焦点一，本院认为：德力西公司一审提交的《试验报告》、《孝南供电公司住宅小区报装工程户表接入审批表》、《高压供用电合同》等证据已经证明德力西公司完成了案涉合同约定的电力安装工程的施工，嘉铭地产公司应当向德力西公司支付第二笔99万元的合同价款。至于嘉铭地产公司上诉所称的桃园铭府6、7号楼至今不能正常通电的问题，嘉铭地产公司未提交证据证明不能正常通电系因德力西公司施工质量问题所致，且案涉工程至今仍在合同约定的保修期内，案涉合同也预留了11万元的质保金，嘉铭地产公司提出的上述问题应当在工程保修的范围内解决，本案中不予审查。

关于焦点二，本院认为：案涉合同虽然约定了工期，然而案涉工程于2013年8月27日、2013年9月30日因嘉铭地产公司的原因而停工；2013年12月30日，嘉铭地产公司将与德力西公司在合同中约定的10kv受电工程经德力西公司同意后发包给孝感市汇源电力有限责任公司承建；2014年4月30日，孝感市汇源电力有限责任公司的试验人崔峰、郭福应以该公司的名义向嘉铭地产公司提交了包括德力西公司承建的供电配套项目在内的《试验报告》；2014年5月12日，孝感市汇源电力有限责任公司向嘉铭地产公司出具了包括德力西公司承建的供电配套项目在内的竣工报告，上述事实证明，双方当事人在实际的履约过程中以双方认可的履约行为改变了案涉合同约定的工期计算方式，嘉铭地产公司在本案中依据案涉合同约定的工期计算方式主张德力西公司应承担工期违约责任缺乏事实依据，不应予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费27296元，由上诉人湖北嘉铭房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铮

审判员　汪书力

审判员　胡　红

二〇一六年三月二十三日

书记员　潘　洁

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；