某某、四川正益路桥工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2022）川34民终669号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年12月20日出生，汉族，村民，住广西省合浦县。 被上诉人(原审被告):四川正益路桥工程有限公司，住所地：四川省雷波县锦城镇新街316号6楼2号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***,四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人四川正益路桥工程有限公司（以下简称四川正益路桥公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2021）川3431民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，被上诉人四川正益路桥公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人2019年12月26日至2020年3月30日拖欠的工资35586.21（12000.00元/月×2月＋12000.00元÷21.75天×21天）；2.判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金24000.00元（12000.00元/月×1年×2倍）；3.判令被上诉人支付上诉人2019年7月26日至2020年3月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额98206.90元（12000.00元/月×8月＋12000.00元/月÷21.75天×4天）；4.判令被上诉人按工资总额为上诉人补缴社会保险或支付等额现金；5.判令被上诉人按工资总额为上诉人补缴住房公积金或支付等额现金。事实和理由：2019年6月26日，上诉人进入被上诉人处从事测量员工作，月工资为12000.00元。被上诉人没有和上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险和住房公积金。2020年3月30日被上诉人给上诉人打电话，解除了和上诉人的劳动关系。被上诉人没有向上诉人支付2019年12月26日至2020年3月30日拖欠的工资。2019年12月26日至春节放假前，上诉人一直都在被上诉人的项目部上班。按照工地上的惯例，春节放假期间工资都是正常发放的，节假日和双休日都没有放假，被上诉人也没有调休或是支付加班费。春节假期过后，由于新冠疫情的原因延迟复工，依据《工资支付暂行规定》第十二条、《人力资源社会保障部办公厅关于处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定，被上诉人应当向上诉人全额支付2020年3月份的工资。被上诉人无故解除和上诉人的劳动关系时没有提前一个月通知上诉人，更没有向上诉人支付任何的经济补偿金，属于违法解除，应当向上诉人支付经济赔偿金。重庆意贝艺建筑劳务有限公司没有从事桥梁施工的资质，也没有从事桥梁施工的专业技术人员，更没有符合国家规定的注册资本，不具备合法经营的主体资格。被上诉人和重庆意贝艺建筑劳务有限公司的分包行为属于违法分包。所以上诉人提供的劳动不是重庆意贝艺建筑劳务有限公司业务的组成部分，重庆意贝艺建筑劳务有限公司从来没有给上诉人发放过工资，也没有给上诉人安排过工作并进行劳动管理。是被上诉人在对上诉人安排工作、进行劳动管理，并且由被上诉人的法定代表人***向上诉人发放工资。安装在工地大门口的工程概况牌也清楚的载明上诉人是被上诉人的是测量员。上诉人和被上诉人存在劳动关系，和重庆意贝艺建筑劳务有限公司不存在劳动关系。就算被上诉人和重庆意贝艺建筑劳务有限公司的分包关系成立，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。如果存在违法分包的行为，由于重庆意贝艺建筑劳务有限公司不具备合法经营的主体资格，应当由被上诉人承担用工主体责任。《住房公积金管理条例》第十五条明确规定：单位录用职工的，应当自录用之日起30日内向住房公积金管理中心办理缴存登记，并办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。综上所述，请二审法院依法判决。 四川正益路桥公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。一是本案的案件事实是，被答辩人是重庆人，案涉工地在昭觉县，答辩人与被答辩人之间根本不认识，被答辩人是“重庆意贝艺建筑劳务有限公司”（以下简称意贝艺公司）施工人员***所雇佣人员，乃至于工作时间、工作内容、工作管理等均是直接受意贝艺公司所决定和约束，其工资也是由意贝艺公司人员***进行支付。在一审判决中基于被答辩人在一审庭审笔录中陈述是***找的自己，所以答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。二是基于答辩人与意贝艺公司之间的合同约定，意贝艺公司才是本案的适格被告，被答辩人应当向意贝艺公司主张权利。答辩人与意贝艺公司之间于2019年6月26日签订了《昭觉县通村通社路桥梁建设工程一标段分包合同》，在该合同第五条中明确约定“5.5本合同工程所约定的工程范围内施工测量由乙方负责”，乙方即是意贝艺公司。换言之，被答辩人自称的测量员工作内容和性质是意贝艺公司所负责和确定，答辩人并不是接受测量劳务的一方，接受劳务的是意贝艺公司，则承担用工主体责任的也是意贝艺公司。二、关于被答辩人上诉请求和事实与理由的答辩意见。一是关于工作时间。如上所述，被答辩人工作时间只有意贝艺公司清楚，其是否于2019年6月26日从事案涉工作，答辩人并不知情，被答辩人在2020年3月30日也并未给答辩人打过电话，期间也从未与答辩人进行联系，关于工作时间被答辩人应当提供证据予以证明。二是关于月工资问题。该工资是意贝艺公司约定和发放，并不是答辩人发放，答辩人也不认可其月工资12000.00元/月。三是关于上诉请求1和2的答辩意见。案涉工地因为2020年1月新冠疫情爆发，工地于1月中旬停工后，意贝艺公司撤走所有施工人员，答辩人提供的《民工工资统计表》证据也显示，其自认工作时间是2019年7月1日至2020年1月10日。也就是说，被答辩人主张2020年1月11日至2020年3月30日工资，不但没有工作事实依据，也不符合客观事实，依法不应当予以支持。同时，从被答辩人提供的《民工工资统计表》显示，意贝艺公司已经于2020年1月11日终止与被答辩人劳动事实关系，并不存在违法解除劳动关系的问题。四是关于上诉请求3即双倍工资的问题。其支付主体在于意贝艺公司，同时其主张超过一年仲裁时效，不应当予以支持。五是关于上诉请求4的答辩意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，其应当提供社会保险机构认定用人单位意贝艺公司不能补办的证据，法院才能够继续审理。六是关于上诉请求5的答辩意见。缴纳公积金并不属于用人单位法定职责和义务，公积金的缴纳并不具有法律规定的强制性，且依法不属于人民法院受案范围。三、本案被答辩人所有诉讼请求已超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。被答辩人提供的《民工工资统计表》证据显示，其自认工作时间是2019年7月1日至2020年1月10日，即被答辩人与意贝艺公司劳动关系终止的时间为2020年1月11日止，其主张的仲裁时效期间应为2020年1月11日至2021年1月10日。但其直到2021年4月20日才向人民法院正式提起诉讼，其主张显然已经超过法律所规定的一年仲裁时效。退一步讲，即使按照其主张的2021年1月26日向为微法院申请立案，其主张也超过了一年仲裁时效，具体超期天数为15天。二是根据凉山州中级人民法院指导判例，被答辩人主张已超过一年仲裁时效。根据2020年7月31日起试行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的精神规定，上级法院生效案例对下级法院未判决案例具有指导意义，应当保持裁判原则的一致性。依据凉山州中级人民法院(2021)川34民终613号民事判决书裁判观点裁判原则确定：仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的不予支持。照此推算法，即使按照被答辩人主张2021年1月26日向微法院申请立案，按照前述倒推法计算，倒推一年时间回去是2020年1月25日，但根据被答辩人提供的《民工工资统计表》，其工作的时间为2019年7月1日至2020年1月10日，也就是说被答辩人与意贝艺公司劳动关系终止的2020年1月11日为止时，也不在2020年1月25日至2021年1月26日期间范围内，其主张显然已经超过一年的仲裁时效。其双倍工资主张更是显然超过仲裁时效。所以，被答辩人的仲裁时效都已经超过一年，其诉讼请求依法不应当予以支持。综上所述，被答辩人上诉的理由不充分，本案应当驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2020年1月11日至2020年3月30日拖欠的工资35586.21元；2.判令被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金24000.00元；3.判令被告支付原告2019年7月26日至2020年3月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额98206.90元；4.判令被告按工资总额为原告补缴社会保险或支付等额现金；5.判令被告按工资总额为原告补缴住房公积金或支付等额现金。 一审法院认定事实：2019年6月19日，被告四川正益路桥公司经昭觉县农村公路建设管理所发包，承建昭觉县通村通社路桥梁建设工程一标段。2019年6月26日，被告四川正益路桥公司与案外人重庆意贝艺建筑劳务有限公司签订分包合同，该合同上载明：“本合同工程所约定的工程范围内施工测量由乙方（重庆意贝艺建筑劳务有限公司）负责。乙方授权代表“***”须长期驻守公司。”在合同落款乙方法定代表人（或委托代理人）处亦有***二字。原告***系案外人***、***联系进入到本案案涉工地搞测量，工资系与***、***、***约定，于2019年6月26日进入到工地，到2020年春节前离开，期间案外人***向其发放过一次工资。之后经昭觉县人事劳动仲裁委协调，被告公司法定代表人***向其支付了2021年1月10日前的剩余工资。另查明，原告***作为申请人于2021年1月7日向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，昭觉县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月13日做出昭劳人仲不字（2021）1号不予受理通知书，原告向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.只有不予受理通知书能否作为已过仲裁前置程序；2.原告与被告之间是否存在劳动关系，若存在，原告的诉讼请求应否得到支持。对于仲裁前置程序，一审法院认为，本案中，虽然昭觉县劳动人事争议仲裁委员会虽未实体处理本案的劳动争议，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理案件条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”之规定，本案中，原告已提供昭觉县劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书，原告在该仲裁委不予受理的情况下，向法院起诉，符合法律规定。故一审法院认为，本案虽未实体处理，但已过仲裁前置程序。对于原、被告双方是否存在劳动关系。本案中，虽然在案涉工程的工程概况牌上有测量负责人***的名字。但经原告陈述，其系案外人***、***等人联系到本案案涉工地做测量员工作，其工资也是与***等人约定,第一次工资也是***为其发放，而原告***又未与被告四川正益路桥公司签订有合同。本案中，被告四川正益路桥公司提供的《分包合同》能证明案外人***并非被告公司职工或委托人，而该案涉工程系劳务分包给案外人重庆意贝艺建筑工程有限公司，在合同中已明确测量工作由重庆意贝艺建筑工程有限公司负责，也记载有案外人***系重庆意贝艺建筑工程有限公司的授权代表字样。同时，本案中，原告未提供证据证明其是被告四川正益路桥公司招用的人员，并受被告公司实际管理。被告公司当时的法定代表人虽向原告发放过工资，但经原、被告确认，系因通过昭觉县人事劳动局协调后所发。故一审法院认为，原告提供的证据不足于证明其与被告之间存在劳动关系。故本案中，对于原告主张由被告四川正益路桥公司支付的各项诉讼请求，不予支持。 综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定,判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费5.00元，由原告***负担。 本院二审期间，各方当事均未向本院提交新证据。 根据双方的陈述，本院查明事实与一审法院一致，对一审法院查明事实予以确认。 本案争议焦点：上诉人***的上诉请求是否应予支持。 本院认为，上诉人***的上诉请求均是建立在其与被上诉人四川正益路桥公司建立事实劳动关系基础之上，其与被上诉人四川正益路桥公司是否存在劳动关系是本案认定本案事实的基础。昭觉县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》，以上诉人无具体的仲裁请求和事实理由不予受理，但双方是否存在劳动关系与本案具有不可分性。根据一审与二审认定的本案无争议事实，2019年6月19日，被上诉人四川正益路桥公司经昭觉县农村公路建设管理所发包，承建昭觉县通村通社路桥梁建设工程一标段。2019年6月26日，被上诉人四川正益路桥公司与案外人重庆意贝艺建筑劳务有限公司签订分包合同，该合同上载明：“本合同工程所约定的工程范围内施工测量由乙方（重庆意贝艺建筑劳务有限公司）负责。乙方授权代表“***”须长期驻守公司。”在合同落款乙方法定代表人（或委托代理人）处亦有***二字。***系案外人***、***联系进入到本案案涉工地搞测量，工资系与***、***、***约定，期间案外人***向其发放过一次工资。据此，四川正益路桥公司已将其施工测量分包给了重庆意贝艺建筑劳务有限公司，并签订了书面合同。***是由重庆意贝艺建筑劳务有限公司的法定代表委托代理人***等联系进入工地，从事意贝艺公司分包合同内容工作。因此，***与四川正益路桥公司未形成事实劳动关系。前述查明认定***与四川正益路桥公司之间不存在事实劳动关系，***要求四川正益路桥公司给付拖欠工资、支付违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、补缴社会保险、补缴住房公积金的上诉请求均是建立在事实劳动关系成立的基础上的，故其上诉请求不成立。本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月十三日 法官助理*** 书记员***