中山火炬高技术产业开发区ＸＸ中学;广东ＸＸ建筑与工程设计顾问有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤20民终4687号 上诉人（原审被告）：中山火炬高技术产业开发区XX中学，住所地广东省中山市火炬开发区。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，广东中元（中山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东中元（中山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东XX建筑与工程设计顾问有限公司，住所地广东省东莞市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东广中律师事务所律师。 上诉人中山火炬高技术产业开发区XX中学（以下简称火炬XX中学）因与被上诉人广东XX建筑与工程设计顾问有限公司（以下简称XX公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初38950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 火炬ＸＸ中学上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回ＸＸ公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案是因非火炬ＸＸ中学的项目选址安全因素导致未能签订建设工程设计合同，火炬ＸＸ中学不存在预约合同中的违约行为，火炬ＸＸ中学无需承担违约责任。（一）案涉工程项目系因为项目选址不符合安全评估、影响学生安全等客观因素，导致火炬ＸＸ中学无法与ＸＸ公司签订合同。2015年8月11日，火炬ＸＸ中学经中山市发展和改革局核准的学校新建工程拟选项目地址为中山市火炬区××村。鉴于该工程项目建设属于重大民生工程，涉及解决学位紧缺问题，选址位置直接影响学生人身安全，故火炬ＸＸ中学依法委托广东铭安职业安全检测有限公司对拟选的项目建设位置进行安全评估。2015年11月10日，广东铭安职业安全检测有限公司向火炬ＸＸ中学出具的《中山火炬高技术产业开发区ＸＸ中学新建学校项目安全预评价报告（送审稿）》，结论意见为：“新建学校项目与构成重大危险的台达化工（中山）有限公司、中山联成化学工业有限公司的安全距离不符合《中小学设计规范》（ＧＢ50099-2011）第4.1.2条、《危险化学品经营企业开业条件和技术要求》（ＧＢ18265-2000）第6.1.1条1000ｍ的要求。离周边污染源不符合《城市普通中小学校舍建设标准》（建标【2002】102号）的要求。建议火炬ＸＸ中学慎重考虑拟建学校的选址。”为保障辖区内适龄学生能够在预设期限内到校就读，火炬ＸＸ中学按照预设期限发布招标文件就火炬ＸＸ中学新建工程勘查设计项目进行公开招标。同时，火炬ＸＸ中学充分考虑学校学生安全问题，火炬ＸＸ中学在收到上述安全评价报告后多次请示上级主管部门进行研究讨论，最终各级部门综合考虑到学生安全及社会稳定等客观因素，经上级部门依法决策，决定另行选择项目建设地址。（二）2016年4月19日，火炬ＸＸ中学向ＸＸ公司发出《中标通知书》后，火炬ＸＸ中学已经明确通过口头形式告知项目选址存在安全预评价未通过的客观情况，火炬ＸＸ中学也未曾指示或安排ＸＸ公司开展设计工作，有效避免ＸＸ公司产生相应的损失。本案系因非火炬ＸＸ中学因素导致无法按照约定项目选址开展勘查设计工作，火炬ＸＸ中学不存在违反预约合同约定的行为，同时火炬ＸＸ中学已经在发现可能影响合同履行问题的情况下，第一时间采取停止签订合同、不安排中标单位开展相关工作的有效措施，避免ＸＸ公司产生相应的损失。如ＸＸ公司擅自开展项目设计工作，则ＸＸ公司应就其未按招标文件要求开展项目工作、未及时采取有效措施避免损失扩大承担相应的不利后果。 二、XX公司参与案涉工程项目投标，并依据招标文件要求出具相应的技术标函属于XX公司自行承担成本的正常商业行为，该初步效果图因项目客观原因导致最终无法使用属于正常商业风险，XX公司应当自行予以承担。2015年11月30日，火炬XX中学就案涉工程项目发布相应招标文件，该招标文件的第四章投标文件规定载明：投标文件包括三部分，技术标函、商务标函、经济标函；技术标函包括设计文本文件、设计图纸、效果图(展示)、设计电子文件要求。XX公司参与案涉项目投标，则需要响应招标文件中对于投标文件的相关要求，因此XX公司按照投标文件要求出具相应的技术标函属于XX公司自行承担成本的正常商业行为，该行为不必然存在收益回报。火炬XX中学未安排其在收到中标通知书后开展相关设计工作，XX公司因参与投标而产生的商业风险应当由XX公司自行承担。 三、XX公司在(2019)粤2071民初22665号、(2020)粤2071民初6269号案中与本案诉讼中提交的设计图纸设计时间及主张的理由、费用均不一致，存在XX公司为开展本次诉讼而制作、提供不真实证据的巨大可能，法院应当依法不予采纳该组证据，且不应作为XX公司完成设计任务(方案设计和初步设计)的工程量及对应市场价值评估的依据。（一）在(2020)粤2071民初6269号案中，贵院已经认定，“XX公司仅提供了初步设计图纸而该图纸未经审批确定，图纸出具的时间则反映XX公司并非在2016年5月底或在其知晓工程存在用地问题前已完成绝大部分设计图纸，且在涉案工程项目未经勘察的情况下无法得出该图纸符合工程建设需要的结论，即本案现有证据不足以证明XX公司已完成了全部设计工作或达到了支付全额设计费用的条件。”（二）在本次诉讼中，XX公司再次提交(2020)粤2071民初6269号的部分设计图纸，在内容无任何变化的情况下发生了日期的变更。该部分设计图纸为电子打印版本，充分说明XX公司可以单方面随时、随意更改设计图纸出具的时间。（三）XX公司在本次诉讼中提交在2016年5月出具的设计图纸，但在设计图纸中记载的部分设计依据文件却是住房和城乡建设部在2016年6月、2017年5月、2018年3月才发布的相关技术规范文件，即出具设计图纸所依据均是2016年5月之后才发布的文件，与XX公司主张的设计时间严重不相符，完全不符合常理与逻辑。如：《建筑设计防火规范》GB50016-2014(2018年版)的发文日期为2018年3月30日，施行日期为2018年10月1日；《自动喷水灭火系统设计规范》的发文日期为2017年5月27日，施行日期为2018年1月1日；《室外排水设计规范》的发文日期为2016年6月28日，施行日期为2016年6月28日。因此，火炬XX中学有充分的理由认为，XX公司存在为主张损失和提起相关诉讼而擅自进行设计或者变更其原投标技术标函中相应图纸的其单方行为，XX公司的行为已经严重影响诉讼公平，其提交的相应文件不应作为法院判决所采纳的证据，也不应作为本案法院摇珠选定的鉴定机构就火炬XX中学新建工程XX公司完成设计任务(方案设计和初步设计)的工程量及对应市场价值评估的依据。 综上，本案非因火炬XX中学因素致使无法签订合同，火炬XX中学已经采取有效措施避免XX公司由此产生损失的行为并无过错，XX公司作为投标人参与项目投标，并相应投标文件要求进行项目投标属于正常商业行为，XX公司依法无需承担相应的法律责任。XX公司为本案诉讼而提交设计图纸与关联案件中提交的设计图纸在设计时间、主张的理由、费用上均不一致，其行为可能构成为谋取不正当利益而伪造证据的情形。请求法院在审理过程中，尊重客观事实，依法作出公正判决，维护当事人的合法权益及国有资金的安全。 XX公司辩称，双方未签订《勘察设计合同》的责任在火炬XX中学，火炬XX中学在发布招标文件前已收到安全预评价报告送审稿，XX公司有充分理由相信涉案项目能顺利签订书面合同并正常履行。在迟迟不能签订正式合同的情况下，XX公司多次催促火炬XX中学，但火炬XX中学直到2019年3月12日才书面函复涉案项目因安全评价未能通过而取消。《投标承诺书》中规定XX公司在收到中标通知后应立即开展勘察设计工作。《中标通知书》规定“90个日历天内完成全部勘察设计工作，其中30个日历天内完成初步设计，初步设计批复后40个日历天内完成施工图设计”。可见XX公司的工作时间紧、任务重。火炬XX中学没有证据证明其明确告知不能如期签订合同的客观情况，且不能如期签订合同不意味不能签订合同，XX公司不可能冒着违约风险中止设计工作。XX公司在收到《中标通知书》后已提交了初步设计图纸。XX公司在未收到拒签合同的通知前已履行预约义务。火炬XX中学应承担违约责任。 XX公司向一审法院起诉请求：1.火炬XX中学赔偿XX公司因涉案工程向中山市公共资源交易中心支付的交易服务费18400元及利息（利息的计算方法：从2016年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.火炬XX中学赔偿XX公司实际损失1065000元；3.火炬XX中学赔偿XX公司其他经济损失50000元。诉讼中，XX公司变更并明确诉讼请求如下：1.解除XX公司、火炬XX中学之间有关火炬XX中学新建工程勘察设计的预约合同关系；2.火炬XX中学赔偿XX公司实际损失1132400元（包括交易服务费18400元、完成初步设计的服务费1065000元及其他损失50000元）以及利息（利息计算方法：以1133400元为基数，自2019年3月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月20日止，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实如下：1.2014年7月9日，中山市教育局作出的关于批准火炬XX中学独立办学的批复，注明：“同意濠头中学初中部独立设置独立办学，命名为中山火炬高技术产业开发区XX中学，其性质为公办初级中学……办学地点暂在濠头中学校内，并按照《协议》‘须在三年之内（即2016年12月31日前）将濠头中学原初中部与原高中部在校舍、校址上彻底分离’……” 2015年8月11日，中山市发展和改革局就火炬XX中学的建设项目出具中山市建设工程招标核准意见，核准该项目勘察、计进行公开招标。同年11月5日，中山市城乡规划局出具建设项目选址意见书，反映火炬XX中学教育性质的建设项目拟选位置为中山市火炬开发区张家边村，拟建设面积为35859.4平方米。 2.2015年11月30日，火炬XX中学作为建设单位就火炬XX中学新建工程勘察设计公开招标，发布了相应的招标文件。 招标文件第一章招标前附表中载明：建设地点为中山火炬高技术产业开发区科技新城，总建筑面积约28500平方米；招标范围包括“岩土勘察；方案优化、初步设计及施工图设计”；工程进度要求为“90个日历天内完成全部勘察设计工作。（勘察设计合同签订生效后20个日历天内完成勘察工作并提交勘察报告；30个日历天内完成初步设计；初步设计批复后40个日历天内完成施工图设计”；投标人资质等级要求为，同时具有工程设计综合甲级和工程勘察综合资质，或工程设计综合甲级和工程勘察专业类岩土工程甲级资质，或建筑行业（建筑工程）设计甲级资质和工程勘察综合资质，或建筑行业（建筑工程）设计甲级资质和工程勘察专业类岩土工程甲级资质，并具有有效的法人营业执照的企业；勘察设计费用支付方式为，全部施工图设计文件审查合格后，发包人支付合同总价（中标价，下同）的90%，剩余合同总价的10%作为限额设计履约保证金，在工程竣工验收并结算后，且工程建安造价没有超过概算投资的（非设计人原因造成的超资除外），发包人支付剩余勘察设计费，否则发包人将扣罚该保证金；勘察设计费报价上限为256万元，其中勘察费上限19万元、设计费上限237万元。 第二章勘察设计任务书载明：第2.1条，勘察内容包括，查明火炬XX中学新建工程拟建场地内地基岩土的类型、分布、岩土性质、不良地质等工程地质条件和水文地质条件，出具建筑工程设计和施工所需要的勘察报告，为建筑工程所有设计和施工提供所需的工程地质依据；设计内容主要包括，土建、装修、安装，室外环境的方案优化、初步设计及施工图设计。 第三章投标须知载明：第3.3条，中标单位必须配合建设单位按建设进度进行方案整合、优化，按时完成方案设计及优化、初步设计和施工图设计工作，应严格按照建设单位投资控制的上限要求进行工程设计。 第四章投标文件规定载明：第4.1.1条，投标文件包括三部分，技术标函、商务标函、经济标函；第4.2条，技术标函包括设计文本文件、设计图纸、效果图（展示）、设计电子文件要求。 第五章勘察设计报价及合同条款说明载明：第5.4.3条，设计人协助发包人办理有关本项目的政府及公用配套设施设计图纸和文件送审，图纸审查期间，设计人应及时征询审查机构的意见，尽快完成修改工作；第5.4.4条，设计人在其项目设计过程中需要办理的任何手续，应将这些手续告知发包人，以免发包人延误或遗漏有关手续而影响工程建设；第5.4.8条，设计人按工程设计收费标准规定提供图纸；5.4.10条，税金由设计人自理；第5.4.19条，设计人进行设计修改必须经发包人同意，并负责通知监理工程师，修改后的设计图纸经施工图审查单位审查通过后，由发包人转发给监理单位、施工单位及相关管理部门；第5.4.21条，设计人在本项目各阶段施工开始前，按约定的设计分工，参与组织工程设计图纸技术交底活动，答复有关技术问题；第5.4.26条，设计人提交给发包人的设计图纸，必须经过有注册资格人员的验证和签名，加盖设计人出图专用章和注册章；第5.4.36条第（6）款，本工程的合同承包价已考虑到今后可能发生的情况（如优化设计、设计变更、配合施工等），除发包人与设计人另有约定外，本工程所发生的一切费用均包含在本合同承包价中，设计人不得对勘察设计费用提出任何增加要求；第5.4.36条第（7）款，合同生效后，设计人需及时自行按规定到项目所在地的建设行政主管部门办理审查备案手续，并承担所需的一切费用，并按招标前附表第6项的进度要求完成设计任务；第5.4.36条第（8）款，设计人必须确保所提交的设计文件的设计深度符合国家规范的要求，并通过设计审图机构、消防局等有关职能部门的审查，否则视为设计质量不合格。 3.XX公司作为设计单位（联合体主办方），核力勘察院作为勘察单位（联合体成员），联合参与了前述涉案工程的竞标，并于2016年1月提交了相应的投标文件。投标文件反映：XX公司具有建筑行业（建筑工程）甲级资质，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围甲级专项工程设计业务；核力勘察院具有工程勘察综合类甲级资质；投标报价为230万元，其中勘察投标报价17万元，设计投标报价213万元；XX公司、核力勘察院在联合体协议书约定，如中标，联合体各方共同与火炬XX中学签订合同书，并就中标项目向招标人负责有连带的和各自的法律责任；XX公司在投标承诺书中承诺，如其中标，保证在接到建设单位中标通知后，立即开展勘察设计工作，按招投标文件和合同条件、技术规范要求的质量和进度于90个日历天内完成全部勘察设计工作（其中，勘察设计合同签订生效后20个日历天内完成勘察工作前提交勘察报告，30个日历天内完成初步设计，初步设计批复后40个日历天内完成施工图设计）；技术标函附有火炬XX中学新建工程的效果图，总体构思及设计说明，单体设计的鸟瞰图、透视图及有关平面图、立面图，分析图纸等内容。XX公司提交的投标文件中还有其制作的技术标函，技术标函包括效果图、总体构思及设计说明、单体设计、分析图纸。效果图中注明总建筑面积为28949.5平方米，其中教学楼6425.4平方米、行政综合楼（含地下车库）6366.7平方米、体育馆2566.9平方米、食堂宿舍楼6214.8平方米等。 4.2016年4月19日，火炬XX中学向XX公司（联合单位：核力勘察院）发送火炬XX中学新建工程（勘察设计）中标通知书。中标通知书载明：“……评标会评定，我单位同意由贵公司中标，请贵公司在2016年5月18日前与我单位接洽签订合同，签订合同后请送一份合同到市招标办备案。” 中标通知还注明以下内容：（1）前述涉案工程建设地点为中山火炬高技术开发区科技新城。（2）承包形式为：在招标范围内，勘察、设计费实行总价包干；当发包人对施工图、布局等需作局部调整或修改，甚至不采用中标方案，要求中标人重新设计时，中标人应无条件配合；该调整、修改或重新设计所产生的费用应包含在本次投标勘察设计费报价内；中标单位必须配合建设单位按建设进度要求进行方案整合、优化，按时完成方案设计及优化、初步设计和施工图设计工作，应严格按照建设单位投资控制的上限要求进行工程设计等。（3）工程内容包括岩土勘察，方案优化、初步设计及施工图设计。（4）完工时间：90个日历天内完成全部勘察设计工作（其中，勘察设计合同签订生效后20个日历天内完成勘察工作前提交勘察报告，30个日历天内完成初步设计，初步设计批复后40个日历天内完成施工图设计）。 2015年4月22日，公共资源交易中心就前述工程中标事宜出具见证书，显示涉案火炬XX中学新建工程（勘察设计）中标单位为XX公司、联合单位为核力勘察院，中标价为2300000元。同日，XX公司向公共资源交易中心支付交易服务费18400元。 5.关于XX公司与火炬XX中学的往来函件。2016年5月21日，XX公司向火炬XX中学发送催告函，主要内容为：按照中标通知书，双方应该在2016年5月18日前完成合同签订，其已多次与火炬XX中学就合同内容进行洽谈和讨论，并正式提交了8份盖章合同到火炬XX中学，但至2016年5月21日止，因火炬XX中学原因，未对合同进行正式签订，也未有任何单位、部门向其进行书面解释和说明，希望火炬XX中学依法给予书面答复和指示。 2016年7月14日、8月16日，XX公司分别向火炬XX中学发送第二次催告函、第三次催告函，主要内容为：双方应在2016年5月18日前完成合同签订，但其派人与火炬XX中学洽谈合同，火炬XX中学口头以项目用地未能落实原因多次推迟签约，致使双方合同的签订未能取得实质性进展，与招标标书、招标通知书的约定有较大差异，至发函当日未有任何单位、部门向其书面说明，希望火炬XX中学给予书面说明、履行法律义务。 2019年3月12日，火炬XX中学向XX公司发送关于妥善解决火炬XX中学原选址新建工程勘察设计招标遗留问题的告知函（以下简称告知函），主要内容为，原位于中山市火炬开发区科技新城会展东路的火炬XX中学新建工程，因安全评价未能通过取消该工程，导致其未能在规定时间内与XX公司签订勘察设计合同，事后XX公司与其就无法履行中标事宜多次协商未果，建议XX公司通过司法程序解决。 6.因就涉案建设工程设计合同事宜存在纠纷，XX公司于2019年8月28日向一审法院提起（2019）粤2071民初22665号诉讼案，主张因涉案项目用地未能落实导致其与火炬XX中学未能签订正式合同，但XX公司已向火炬XX中学提交设计方案，由此造成XX公司损失，诉请火炬XX中学向其支付方案费、误工费、押金利息、交易服务费以及其他损失等费用共计1150000元。后XX公司向一审法院申请撤诉，一审法院于2019年12月2日作出（2019）粤2071民初22665号民事裁定，准许XX公司撤诉。 之后，一审法院于2020年3月17日立案受理（2020）粤2071民初6269号XX公司与火炬XX中学、核力勘察院建设工程设计合同纠纷一案。该案中，XX公司认为其与火炬XX中学之间的设计合同已成立且生效，诉请火炬XX中学向其支付拖欠的设计服务费213万元及逾期付款利息；核力勘察院（作为第三人到庭应诉）述称，确认其与XX公司就涉案工程联合投标，但其在中标后没有与火炬XX中学签订勘察或者任何书面合同，其也没有收到火炬XX中学通知开展勘察工作，不清楚涉案工程后续关于设计工作的任何情况。 2020年9月1日，一审法院作出（2020）粤2071民初6269号民事判决，认为XX公司中标涉案工程设计工作后，因火炬XX中学原因未能签订书面设计合同，XX公司与火炬XX中学之间仅成立预约合同关系，作为本约的建设工程设计合同尚未成立，火炬XX中学应就预约合同承担违约责任或就本约未能订立承担缔约过失责任；XX公司在该案中直接主张火炬XX中学支付建设工程设计合同成立后产生的履行利益即合同总价款213万元，缺乏法律依据，据此驳回了XX公司的诉讼请求，并告知如因火炬XX中学不与XX公司订立书面建设工程设计合同造成XX公司的实际损失，XX公司可另行组织证据向火炬XX中学主张权利。 7.关于设计图纸。前述（2020）粤2071民初6269号案件诉讼期间，XX公司提交了显示工程地址位于中山火炬高技术产业开发区科技新城的火炬XX中学新建工程初步设计图纸，显示：（1）给排水专业施工图纸，附有总设计说明，封面注明日期为2017年9月，但图纸右下角“日期”栏则均注明为2019年9月，部分图纸版次处空白，部分图纸版次处注明初步设计；（2）电气专业施工图纸，附有设计说明，日期均注明为2017年9月，版次注明施工图；（3）结构专业初步设计，无总设计说明，日期均注明为2017年9月，版次注明初步设计；（4）建筑专业图纸，附有总设计说明，日期均注明为2016年5月，版次注明初步设计，设计总说明中“工程设计一般性说明”第2点注明“本工程设计标高±0.00高出室外地坪0.15米，相当于绝对标高85高程XXX米，或由甲方根据现场情况和规划部门要求自行放标高确定……”，“消防设计”注明“本工程设有XX个防火分区，XX部防烟楼梯，XX部封闭楼梯，XX部开敞楼梯，XX部消防电梯，共有XX个疏散出入口，地下室设有XX个防火分区，XX部防烟楼梯直通室外”等。（5）有关图纸反映的设计建筑面积显示，设计教学楼7002.7平方米、实验楼3442.72平方米、食堂宿舍楼6914.8平方米、行政综合楼7002.7平方米、体育馆3442.72平方米。 在（2020）粤2071民初6269号案中，XX公司主张其已向火炬XX中学交付初步设计图纸，提交了2017年6月30日XX公司“***”向火炬XX中学法定代表人的电子邮箱发送题为“关于中山火炬高技术产业开发区XX中学新建工程（勘察设计）项目的函”，邮件内容为“函件如附件，请查收。具体内容电话已联系等”。附件为XX公司发送给火炬XX中学的函，主要内容为：其已按照投标书约定配置项目组全部人员，展开就火炬XX中学新建工程项目设计的深化和初步设计等工作，但因火炬XX中学项目用地迟迟未能落实，导致双方合同的正式签订未能取得实质性进展，但其设计方案已全部提交；至2017年6月30日，投标保证金未能退还，其已配合项目服务工作推进缴纳交易服务费，给其造成损失；当前，项目已经无法如期开展正常工作，其向火炬XX中学申请赔偿，火炬XX中学同意，经双方协商，“现依据目前实际工作进展情况特提出初步协商协议，赔偿费用为玖拾贰万元整”等。该邮件中并未附有涉案工程项目的有关设计图纸。 前案诉讼中，XX公司就图纸的有关内容陈述如下：①因招投标文件中对于设计工作完成的时间有要求，如未能按期完成可能造成违约，故在未签订正式合同的情况下即开始设计工作，且火炬XX中学一直没有通知其停止工作、终止设计任务。其已在2016年5月完成初步设计方案，并在2016年6月初将设计方案提交给火炬XX中学，如其没有完成设计工作，双方不可能存在理赔问题，可见其已完成绝大部分设计工作并完成交付。②设计工作系持续性服务过程，产品出来后其会进行校对、修改等内部程序性工作，其完成后会对时间进行修改以表示其对图纸的修改，但并不表示其没有完成设计图纸。其从初步设计到竣工验收过程中会对设计图纸有所修改，但该修改只是内部完善，并非产品有问题，其可能只是打开看一下也会修改一下时间，因国家规定在不停发生变化，所以在新规范出来后会重新打开图纸校对，就会发生时间变更。在双方设计合同未解除的情况下，其一直在持续履行义务，这是其正常的工作范围。③实践中，建设工程设计工作很多是在勘察工作之前。勘察工作要根据建筑的总平面图及建筑性质、规模、结构特点等进行，而总平面图就来自于设计单位的初步设计方案；勘察单位取样的位置、数量也取决于设计方案。勘察工作分两个阶段，一个是发包前的勘察工作即确定工程所在地是否存在不适合建设的地质因素，可行性报告中必须体现这些内容；一个是发包后的勘察即在设计的基础上进行具体的岩土勘察内容。其在设计前，已多次到现场了解情况，且招投标文件已对设计工作有明确具体的要求。④设计工作包括初步设计和施工图纸设计。初步设计系指建设规模、施工场地的规划、工艺流程、材料采购等，用于预定原材料和设备；施工图纸设计就是将设计方案具体化的图纸。其完成设计图之后，由建设单位即火炬XX中学连同监理单位进行审核，并由火炬XX中学组织完成有关批复手续。 本案诉讼中，XX公司亦提交了其制作的设计的工程地址为中山火炬高技术产业开发区科技新城的火炬XX中学新建工程初步设计图纸，包括给排水专业施工图纸、电气专业施工图纸、结构专业初步设计图纸、建筑专业图纸在内的各图纸均注明出图日期均为2016年5月，“附注”位置注明“……此施工图设计必须经过相关政府规划、建设、消防等部门及审图公司审核通过后才能施工”，图纸均未加盖有关审图印章，部分图纸中注明的设计依据内容显示系2016年5月之后经住房城乡建设部修改或公布的设计规划、设计标准。XX公司陈述，其在本案以及（2020）粤2071民初6269号案件中提交的图纸均是在2016年5月完成初步设计方案，其在完成设计方案至收到2019年3月12日的告知函期间，多次对有关设计方案进行调整及修改，所以两个案件中提交的图纸所注明的时间有不一致的地方。 火炬XX中学称，XX公司前案提交的初步设计图纸显示的出图时间在2016年5月之后，与本案XX公司主张2016年5月已完成设计图纸的陈述不一致；XX公司在本案提交的图中记载的部分设计依据是2016年5月之后的有关设计规范文件，与XX公司主张的设计图纸在2016年5月已完成严重不相符；XX公司从未向其提交过设计图纸，其未要求XX公司进行设计，涉案工程需在勘察后才可以进行设计，XX公司在未经勘察的情况下自行单方设计，不符合法律法规和设计要求。 8.关于涉案工程因招标文件所载选址存在问题而无法实施的情况，火炬ＸＸ中学提交了广东铭安职业安全技术检测有限公司（以下简称铭安公司）就火炬ＸＸ中学新建学校项目出具的安全预评价报告（送审稿）。该安全预评价报告（送审稿），注明日期为“2015年11月10日”，反映火炬ＸＸ中学新建学校项目范围由会展东路、广裕花园东侧规划排洪渠、六孖涌、规划24米道路围合而成，用地面积为35859.4平方米，总投资为21894.25万元，全部费用由火炬开发区财政资金拨款解决，铭安公司受火炬ＸＸ中学委托对新建学校项目进行安全预评价工作。铭安公司就该火炬ＸＸ中学项目安全预评价的综合结论为，“通过对火炬ＸＸ中学新建学校项目的可行性研究报告及其他相关资料分析评价，本项目平面布置、各建构筑物之间的防火间距虽然符合《建筑设计防火规范》（ＧＢ50016-2014）的要求；但新建学校项目与构成重大危险的台达化工（中山）有限公司、中山联成化学工业有限公司的安全距离不符合《中小学校设计规范》（ＧＢ50099-2011）第4.1.2条，《危险化学品经营企业开业条件和技术要求》（ＧＢ18265-2000）第6.1.1条1000ｍ的要求。离周边污染源不符合《城市普通中小学校校舍建设标准》（建标［2002］102号的要求。建议火炬ＸＸ中学慎重考虑拟建新学校的选址”。安全预评价报告（送审稿）附有危险化学品重大危险源备案登记表2份，显示填报单位依次为台达化工（中山）有限公司、中山联成化学工业有限公司，填报单位地址均位于中山市火炬开发区××路，承办机构审查备案时间均为2015年7月16日。 另，火炬XX中学还出示了中山市发展和改革局于2018年11月15日作出关于中山火炬高技术产业开发区XX中学新建工程项目可行性研究报告的批复（以下简称可行性研究报告批复），该批复反映火炬XX中学新建工程项目建设地点为中山火炬高技术产业开发区环茂二路南侧（开发区黎村北侧），学校总建筑面积68800平方米，总投资额32422万元等内容。 XX公司称，其在中标以及提交初步设计稿的过程中均不知晓前述安全预评价报告（送审稿），其在2016年5月21日发函催告火炬XX中学签订正式合同前也并不知晓火炬XX中学未能签订正式合同的原因,如果涉案工程招标文件中原定选址存在严重问题不可能公开招投标，且安全预评价报告（送审稿）只是送审稿，不具备确定性的法律效力。 火炬XX中学（前案及本案诉讼中）陈述，①在双方发生诉诉讼前，其并未将安全预评价报告（送审稿）提交给XX公司，但其在中标通知书发出后即就涉案工程用地存在问题而无法实施的情况，多次通过口头沟通、会议沟通的方式明确告知XX公司。②安全预评价报告（送审稿）可以证明本案并非其原因导致无法就有关项目与XX公司订立正式的设计合同。因本案火炬XX中学新建工程属于公益性项目，根据中山市教育局批复要求，其必须在2016年12月31日前与濠头中学彻底分离，为了推进该公益性项目，所以在报告结论是建议重新选址的情况下还是按原选址进行了项目的招投标工作，虽然已确定中标单位是XX公司，但没有签订正式合同。之后，上级主管部门为了安全及公众利益考虑在2016年4月至5月期间决定重新选址。③从2016年5月21日XX公司的催告函来看，XX公司对于中标通知书发出后一个月内未订立正式设计合同的客观原因是知悉的。 9.关于XX公司主张的完成初步设计的服务费的损失。XX公司称，据其了解，涉案火炬XX中学新建工程勘察设计历经三次招投标，第一次中标单位为广东华方工程设计有限公司（以下简称华方设计公司）、中标价为2696000元，因故废标，火炬XX中学赔偿了华方设计公司中标金额的70%。火炬XX中学称，涉案火炬XX中学新建工程的招投标工程实际是由行政主管部门主导和审批，火炬XX中学的有关行政工作在2021年9月完成交接，现有学校工作人员对有关招投标事宜并不了解，与当时的经办人联系也表示不清楚在XX公司中标前是否还有开展过招标工作，现有档案中未有与华方设计公司签订的合同、支付凭证等文件，其就XX公司所述华方设计公司的相关事宜无法核实。就此，XX公司申请律师调查令向公共资源交易中心调取火炬XX中学新建工程的招投标等相关资料，但未见华方设计公司相关的合同或付款资料。XX公司表示，据其了解，因华方设计公司的有关设计合同没有履行，规划档案管理部门均无相关资料存档。 XX公司称，其就涉案项目提供的是智力成果，主要付出的成本是设计人员的工资及奖励，其在中标后先后组织了将近40人的设计团队，对技术标函的图纸进行设计才能向火炬XX中学提交初步设计稿，但对于其设计人员的付出和公司的成本是无法具体量化的，其完成的工作量和整个设计项目相比占一定比例，可以据此推断其完成的成果价值，其完成的成果成本肯定要大于其已经完成的成果价值，其认为参照现有的已完成的设计成果对应的市场价值作为认定其就涉案合同履行所投入的成本和对应的损失，故申请就其完成的设计工程量及市场价值的造价进行评估。火炬XX中学认为鉴定的前提不存在，有关设计文稿系XX公司单方制作，有关设计标函是XX公司参加投标必须产生的经营成本和经营性开支，不属于本案的损失，XX公司在本案并未产生损失，不同意进行评估。XX公司称，根据已完成的工作量及对应的价值可以推断其成本，作为法院酌情认定其成本的参考因素，坚持由法院委托机构评估其工作量及对应价值。 之后，XX公司向一审法院提交申请书，申请就火炬XX中学新建工程其完成的设计任务（方案设计和初步审计）的工程量及对应市场价值进行造价评估。一审法院根据XX公司的申请，依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹咨询公司）就有关申请事项评估，华禹咨询公司于2022年5月18日出具造价鉴定报告。鉴定报告显示：（1）鉴定方法。①根据2015版《建筑设计服务计费指导》的相关计费指导计算，涉案项目复杂程度划分为一般，设计总任务一般分为方案阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段、施工配合阶段，占比分别为20%、19.9%、52.4%、7.7%，根据双方当事人提交的设计图纸，该设计阶段应为初步设计阶段。②计算方法：完成设计费=中标价设计费总额×设计阶段设计费占比×完成范围占比×完成设计内容占比。（2）鉴定结果：方案阶段鉴定造价129717元（2130000元×20%×60.9%×50%），初步设计阶段鉴定造价129068.42元（2130000元×19.9%×60.9%×50%），合计258785.42元。（3）鉴定有关问题说明。根据双方当事人提供的招标文件，可获悉该项目设计任务总面积为28500平方米，设计专业内容包括土建、装修、安装（含电气、智能化、室内给排水、通风空调、垂直交通系统、直饮水系统、消防、防雷、高低压配电等）、室外环境（含室外体育设施、室外配套的道路、室外给排水、消防工程、绿化、照明以及配套设施等）；经查阅初步设计图纸，设计成果面积为17360.22平方米，约占招标总面积的60.9%，设计成果内容主要为土建、装修，安装只有电气及给排水，其他均未见设计成果图纸，因设计任务土建及装修等部分对整个设计任务占比权重较大，华禹咨询公司认为该初步设计成果图纸内容约占总设计内容的50%。（4）其他说明。因XX公司未能提供实际发生费用证据材料，本次鉴定仅为按XX公司提供的设计成果、中标造价和完成工作占比估算可能发生的设计费用供法院参考。鉴定材料中未见方案阶段的成果文件资料，但招标文件中并未对设计各阶段需提供的成果文件资料作出约定，故该部分费用是否计取由法院进一步裁判。 火炬XX中学认为，鉴定结论与已生效的民事判决书中认定的事实不符，双方当事人并未签订设计合同，XX公司无法提供证据证明已向其交付设计图纸等设计成果且火炬XX中学接受确认，在XX公司提交的图纸真实性存疑的情况下，该鉴定结果不予认定。华禹咨询公司复函如下：“其他说明”中注明，本次鉴定只是针对XX公司提供的证据进行鉴定，结果提供给法院参考，是否采纳由法院裁定。 XX公司认为，①对方案阶段的鉴定结果有异议。涉案工程方案阶段的成果文件资料即为其在2016年4月中标过程中提交的技术标函，至2019年3月12日火炬XX中学书面取消涉案工程期间未被提出过优化要求，在此基础上的初步设计已经全面开展，至此可以认定方案没有问题，方案完整程度达到100%。投标文件中的技术标函属于合同组成部分，应计取费用。其已经提供了完整成果的背景下，仅根据初步设计阶段的设计面积占比60.9%、设计内容占比50%计算方案阶段的鉴定造价没有依据。②对初步设计阶段的鉴定结果有异议。其完成的初步设计图纸中多栋建筑物面积成果27805.64平方米，完成了率达到98%，误差在行业允许范围内。初步设计成果对土建（建筑与结构）、装修、安装和室外环境均有表达，因涉案工程建安费用有限，都是普通装修、大面积都是普通做法，其在初步设计中均有考虑。初步设计图纸内容已囊括技术标函“编制说明”中编制方法“综合定额缺项部分采用综合单价行使计价”表格中第1-5、7项的内容，该6项项目内容估算金额小计7809万元，应认定初步设计成果图纸占总设计内容的99%为妥。③对施工配合阶段的鉴定结果有异议。施工配合阶段贯穿于方案阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段，并非独立存在的阶段，其为设计需要进行了多次现场查勘和不同形式的现场交流、汇报，但其人力、物力和财力付出均未体现在鉴定成果中。华禹咨询公司复函如下：①技术标函不能认定为方案阶段的成果，从XX公司提交的资料中并未见到方案阶段的成果，因招投标文件中并未对设计各阶段提供的成果文件资料作出约定，该部分鉴定结果是否计取由法院裁定。②其认定的初步设计成果面积为教学楼、实验楼、食堂及宿舍面积。行政综合楼及体育馆部分只有建筑图纸，未有其他专业的图纸，建筑图纸的内容与投标时所用的技术标函的效果图基本一致，且该部分的建筑面积与教学楼、实验楼的面积完全一致，从技术标函的内容体现这两部分面积差异较大，不完全一致，故其对行政综合楼、体育馆的面积未算入初步设计成果面积。初步设计图纸只见土建、装修，安装只有电气及给排水，其他均未见设计成果图纸面，有较多专业并未见设计图纸，其认为初步设计成果内容约占总设计内容的50%。③XX公司并未主张施工配合阶段的鉴定内容，故其对该部分未进行鉴定。 因对前述华禹咨询公司复函仍有异议，XX公司申请鉴定人出庭作证。XX公司提出为何未按照2015版《建筑设计服务计费指导》第一章第1.7条规定，即因非设计人原因终止或解除合同，有关设计费、完成工作量不足一半时按50%给付，超过一半时支付全部设计费？华禹咨询公司表示，适用该条款计算设计费需要满足两个前提条件，即签订合同、非设计人原因终止或解除合同，因其无法判断是否满足该前提条件，故没有参照该条款计算设计费用；只有中标通知书而没有签订合同能否适用该条款属于法律问题。对于有关设计阶段占比、工程量占比等内容，除前述华禹咨询公司复函的内容外，有关陈述如下：①本案双方当事人没有清晰约定方案阶段应该提交什么成果文件，其查询设计规范要求，方案阶段成果资料应满足编制初步设计文件的需要，而XX公司仅提供了投标时的技术资料，其认为不能完成达到方案阶段成果的要求，故只计算了部分费用。②初步设计阶段成果中，行政综合楼和体育馆的面积与教学楼、实验楼的面积一致，但在技术标函中该二者的面积完全不一样、前后矛盾。即便初步设计方案在后续过程中会进行调整，但XX公司提交的资料中只有建筑图且建筑图与投标时的效果图基本一样，无法反映XX公司有进一步的设计文件，故未将行政综合楼和体育馆的面积列入初步设计阶段完成的设计面积。初步设计图纸应该比技术标函的内容要多。③总设计收费是按造价计算，如果按照造价比例计算，则XX公司提交的设计文件无法鉴定。整个项目未完成全部设计内容，按照完成的工程量进行划分计算设计费用更为合理。涉案项目未到施工阶段，XX公司未提供该阶段的设计文件，因此施工配合阶段没有鉴定费用。初步设计与方案设计阶段的配合费用已包含在该两阶段的费用中，施工配合阶段的设计费应当是施工图设计阶段的配合工作以及施工阶段为发包人提供的技术支持等工作。④技术标函能否作为方案阶段的成果文件，应该完成的设计文件，其无法判断，故其综合考虑认为方案阶段、初步设计阶段的完成比重为50%。 另，华禹咨询公司就出庭作证的有关内容书面回复如下：①根据2015版《建筑设计服务计费指导》第一章第1.7条规定，即便合同终止或不履行不是设计人原因，鉴定结果也没有不同，因该计费指导只是行业协会编制的市场指导价，并非政府文件【如按XX公司主张采用该条款计算，因该条款并未明确完成内容占比是阶段完成占比，还是总完成占比，如按阶段完成占比内容计算的金额为2130000元×（20%+19.9%）×50%=424935元，如按总完成占比计算的金额为2130000元×50%=1065000元，仅供参考】。②XX公司提交的部分设计图纸依据的时间规范为2016年5月后开始实施的设计规范。 经质证，XX公司认为，2015版《建筑设计服务计费指导》是鉴定机构鉴定的唯一方法、标准，并据此得出鉴定结论，现设计收费标准有市场调解，该文件具有权威性，华禹咨询公司按照主观认定的方案阶段工作量50%的占比计算，属于将错就错、一错再错；火炬XX中学2019年3月12日才书面告知取消涉案工程，因此有关设计图纸依据的是2016年5月之前还是之后的设计规范，都属于正常开展工作，不影响设计图纸的真实、合法。 10.XX公司明确，其主张的其他损失50000元，是指其参与投标开始至本案诉讼所产生的交通费、食宿费、打印费等损失合计50000元，无对应的书面证据，但实际却是是必须产生，由法院依法酌情认定。 一审法院认为，本案因建设工程设计事宜引发纠纷，应为建设工程设计合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”一审法院已作出的（2020）粤2071民初6269号民事判决认定，XX公司与火炬XX中学就涉案工程设计事宜形成的是预约合同关系，双方当事人对此不持异议。现XX公司主张解除双方之间的预约合同关系，火炬XX中学亦同意解除，一审法院予以认可。XX公司中标涉案工程设计工作后，火炬XX中学并未在中标通知书所承诺的期限内与XX公司就涉案工程订立设计合同。火炬XX中学陈述，未能订立设计合同并非其原因所致，但其发出中标通知书之前已收到铭安公司作出的注明日期为2015年11月10日的安全预评价报告（送审稿），即其在发出招标通知书之前已知悉涉案工程原选址项目可能无法继续实施，但并未向包括XX公司在内的各竞标单位告知有关项目用地存在问题的情况。火炬XX中学称，涉案工程项目原选址为中山火炬高技术产业开发区科技新城，后因安全预评估未能通过导致项目无法开展，其在中标通知书发出后即多次告知XX公司该情况，但XX公司2015年5月21日的函件只能反映出XX公司催促火炬XX中学签订设计合同，现有的证据反映XX公司在2016年7月起的往来的函件才提及火炬XX中学表示项目用地存在问题的相关事宜。因此，火炬XX中学在明知项目用地可能存在问题的情况下，仍向XX公司发出中标通知书，却未能依约与XX公司签订设计合同，火炬XX中学的行为构成违约，应就该预约合同承担违约责任。由于双方并未约定如何承担预约的违约责任，XX公司主张火炬XX中学赔偿其为订立本约的设计合同所产生的损失，一审法院予以认可。XX公司现有证据仅能反映其在中标后向公共资源交易中心支付交易服务费18400元，但鉴于中标通知书等对于设计成果交付期限的要求，XX公司基于对中标通知书的信赖势必会就准备订立合同、准备开展设计工作存在一定的前期投入，相应产生成本费用支出的损失。但如前所述，双方并未订立设计合同，XX公司主张按其现有作出的设计图纸造价作为其成本费用，没有事实和法律依据。且XX公司在2016年7月已知晓涉案项目存在用地问题，多次与火炬XX中学沟通订立设计合同无果的情况下，其应及时采取适当措施避免其损失扩大，而非如所述未收到书面通知终止有关设计项目则继续进行深化设计。因此，综合火炬XX中学的过错程度、XX公司的信赖程度、中标通知书发出后的协商情况以及XX公司的实际损失情况，一审法院酌情认定火炬XX中学赔偿XX公司成本投入损失200000元。XX公司有关利息的诉求，依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、解除XX公司与火炬XX中学就火炬XX中学新建工程形成的预约合同关系；二、火炬XX中学于一审判决发生法律效力之日起七日内赔偿XX公司成本投入损失200000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16130元（XX公司已预交），由XX公司负担13630元，火炬XX中学负担2500元（火炬XX中学负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付XX公司）。鉴定费12650元，鉴定人出庭费1000元，合计13650元（XX公司已预交），由XX公司负担。 二审期间，当事人没有向本院提供新证据。 一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。二审争议的主要焦点为：一审法院认定火炬XX中学构成违约并判令其向XX公司赔偿成本投入损失是否正确。 《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”2016年4月19日，火炬XX中学向XX公司发出中标通知书，载明2016年5月18日前与XX公司签订合同，并要求90个日历天内完成全部勘察设计工作，双方由此形成预约合同关系。后因学校选址变动问题，火炬XX中学未能在承诺的期限内与XX公司订立设计合同。一审法院认定火炬XX中学构成缔约过失责任符合法律规定，并无不当。火炬XX中学在中标通知中明确提出完成全部勘察设计工作的期限，XX公司中标后，其开展一定前期设计准备工作是合理的，XX公司提供的相关设计图纸也印证其确实进行了一定前期设计。XX公司还向公共资源交易中心支付交易服务费18400元。上述事实表明XX公司确实存在一定成本投入损失。一审法院根据本案案情，酌定火炬XX中学赔偿XX公司成本投入损失200000元合乎情理，并无不当。 综上所述，火炬XX中学的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12714元（中山火炬高技术产业开发区XX中学已预交），由中山火炬高技术产业开发区XX中学负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十六日 书记员***