台州巡航管道工程有限公司与某某、浙江春禾生态建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省三门县人民法院 民事判决书 （2018）浙1022民初2205号 原告：台州巡航管道工程有限公司，住所地：天台县城关雁溪东路27号。统一社会信用代码91331023751187195C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江瑞云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江瑞云律师事务所律师。 被告：***，男，1967年5月27日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：***，浙江腾升律师事务所律师。 被告：浙江春禾生态建设有限公司，住所地：台州市椒江区章安街道沿江西路1号。统一社会信用代码913310026761598124。 法定代表人：***，该公司经理。 原告台州巡航管道工程有限公司与被告***、浙江春禾生态建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用简易程序进行审理，并于2018年7月5日对本案进行了公开开庭审理。后本院经审查认为，本案案情较为复杂，不宜适用简易程序，于2018年8月20日将本案转为普通程序继续审理，并于2018年10月17日对本案进行了公开开庭审理。原告台州巡航管道工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，被告浙江春禾生态建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因本案案情复杂，经院长批准延长审理期限四个月。2018年11月23日，原告台州巡航管道工程有限公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托浙江律人工造价咨询有限公司对案涉工程原告实际施工的输水隧洞钻孔直径35厘米的工程量和每米成孔价格进行鉴定，并于2019年3月12日收到质量鉴定报告。本案现已审理终结。 原告台州巡航管道工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告***立即支付工程款135520元及逾期利息，利息自起诉之日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2、被告浙江春禾生态建设有限公司对上述款项承担连带付款责任。诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判决被告***立即支付工程款109600元及逾期利息，利息自起诉之日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。事实和理由：2013年8月10日，原告与被告***订立非开挖钻岩协议，协议规定：工程的名称为三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程，约定的施工工期为一个月，承包方式及内容为以清工形式承包隧洞钻孔修复，约定单价为每米成孔价为2880元。协议订立后，被告***支付了预付款20000元。原告经施工完成了协议项下的工程，并由被告浙江春禾生态建设有限公司（原台州市正禹建设有限公司）出具了工程量证明。该证明表明原告实际的工程量为54米，总工程款为155520元，扣除预付款后，被告***尚欠原告工程款135520元。但被告***至今未支付剩余工程款，被告浙江春禾生态建设有限公司作为被告***的挂靠企业，对此应承担连带付款义务。故原告提起诉讼。在诉讼过程中，因原告的实际钻孔内径是35厘米，按照市场价，原告愿意取中间值即每米成孔价2400元计算54米的工程量，扣去已支付的20000元，要求被告***支付剩余工程款109600元，并由被告浙江春禾生态建设有限公司承担连带付款义务。 被告***答辩称，1、被告浙江春禾生态建设有限公司承包了三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程，公司内部将该工程承包给被告***。2、2013年8月10日，被告***与原告签订非开挖钻岩协议，并支付给原告20000元。原告按协议进行钻孔时，其钻孔直径回扩规格仅30厘米，未达到合同约定的40厘米，且钻孔未按照设计图纸路径进行，造成钻孔偏位、水库坝体左侧偏位4米。被告***要求原告完善钻孔，将直径回扩规格达到40厘米，原告认为回扩相应成本太大，提出不要剩余工程款，因此双方至今未予结算。3、原告钻孔偏位造成工程量大幅增加，主要有四处：一是需要重新围堰；二是左偏后需要对左侧道路改道；三是偏位后造成水洞上方江溪石方量增加；四是偏位造成部分山体需要开挖。4、原告依据双方签订的合同要求被告***支付剩余工程款，被告浙江春禾生态建设有限公司承担连带责任。如原告的诉讼请求是依据合同，应严格依照合同履约并结算工程款，合同中明确约定未成孔不结算工程款，因原告开挖的隧洞直径不到40厘米，故依照合同约定应驳回原告诉讼请求。如认为合同无效，则应由原告追究被告浙江春禾生态建设有限公司的责任，被告***不应成为本案工程款给付的义务人。5、原告的违约行为导致被告***的损失，被告***将保留追偿权利；原告按照合同约定已经超过主张权利的诉讼时效。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告浙江春禾生态建设有限公司未作答辩。 原告台州巡航管道工程有限公司反驳称，1、三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程经过验收是合格工程，故不存在原告钻孔不合格的情况。2、原告按照合同约定完成工程量，被告理应按照合同约定给付工程款。3、原告与被告之间没有经过结算，故不存在超过诉讼时效的事由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权调取了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告浙江春禾生态建设有限公司未提供证据。对于原告与被告***提供的证据及本院依职权调取的证据，由于被告浙江春禾生态建设有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见，视为其放弃质证和抗辩的权利。对于原告与被告***提供的证据及本院依职权调取的证据，本院认证如下：1、对于原告提供的非开挖钻岩协议、工程量证明各一份，由于被告***对上述证据均没有异议，故本院对上述证据的证明力予以确认。2、对于被告***提供的非开挖钻岩协议、龙皇殿-竣-14号竣工图、工程造价咨询报告书、设计施工图各一份，虽然原告对上述证据的待证事实有异议，但对真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。3、对于被告***提供的领款收据三份，原告对其真实性和关联性均不予认可，认为形式不合法，且与本案无关联性，本院认为，该证据并非正式发票，且单凭该证据无法证明与本案之间的关联性，故本院对该证据不予认可。4、对于本院依职权调取的三门县水利局工作人员***询问笔录、三门县水利基础设施投资有限公司文件三水投[2013]2号关于要求批准三门县龙皇殿水库除险加固工程初步设计的请示、三门县水利局文件三水许[2013]14号关于三门县龙皇殿水库除险加固工程初步设计的批复、三门县水利局文件三水利[2017]206号关于印发《三门县龙皇殿水库除险加固工程竣工验收鉴定书》的通知书、三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程单位工程完工验收鉴定书、三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程完工验收设计工作报告各一份，原告与被告***对证据的证明力均无异议，故本院对上述证据的证明力予以确认。5、对于经原告申请，本院委托浙江律人工造价咨询有限公司对案涉工程原告实际施工的输水隧洞钻孔直径35厘米的工程量和每米成孔价格做出的工程造价咨询报告书一份，原告与被告***、浙江春禾生态建设有限公司经本院通知在期限内均未书面提出异议，故本院对该证据的证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程由台州市正禹建设有限公司承包施工。2013年8月10日，被告***与原告台州巡航管道工程有限公司签订一份非开挖钻岩协议，协议载明：被告***将三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程的输水隧洞非开挖项目委托给原告台州巡航管道工程有限公司施工；承包方式及内容为以清工形式承包隧洞钻孔修复，最终回扩规格为40厘米内径；每米成孔价为2880元；签订协议后（设备进场后）预付20000元，余额完工后一次性付清全部工程款。同时，原告与被告***就合同履行的其他事项进行了约定。协议签订后，被告***支付了预付款20000元。后台州市正禹建设有限公司三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程项目部出具了三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程输水隧道工程量证明，证明输水隧洞的实际开挖工程量为54米。 经原告申请，本院委托浙江律人工造价咨询有限公司对涉案工程原告实际施工的输水隧洞钻孔直径35厘米的工程量和每米成孔价格进行司法鉴定。2019年3月12日，浙江律人工造价咨询有限公司做出工程造价咨询报告书一份，认为案涉工程由原告台州巡航管道工程有限公司实际施工完成的输水隧洞钻孔直径35厘米鉴定工程量为54米，每米成孔价格为2500元。 另查明，三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程输水隧洞在初步设计及实际完工验收中的断面直径均为35厘米；2017年3月10日，台州市正禹建设有限公司将公司名称变更为浙江春禾生态建设有限公司；2017年9月21日，三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程通过竣工验收。 本院认为，根据三门县海游镇龙皇殿水库除险加固工程单位工程完工验收鉴定书、被告浙江春禾生态建设有限公司出具的工程量证明和原告、被告***在庭审中的陈述，可以认定被告浙江春禾生态建设有限公司将承包的案涉工程非法转包给被告***施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据上述法律规定，原告与被告***为此签订的非开挖钻岩协议无效，因案涉工程已经竣工验收合格，双方之间的工程款应参照上述协议的约定进行结算。由此，被告***虽然主张原告台州巡航管道工程有限公司实际施工完成的输水隧洞钻孔直径为35厘米，而非协议约定的40厘米，应不予支付工程款，但案涉工程输水隧洞在初步设计时的钻孔直径即为35厘米，且原告施工的输水隧洞工程已通过竣工验收，被告***未提交其他证据证明协议约定输水隧洞钻孔直径为40厘米的必要性，因此本院对被告***的上述主张不予采信。根据工程造价咨询报告书中实际施工完成的输水隧洞钻孔直径35厘米的鉴定工程量和每米成孔价格，原告要求被告***按照每米成孔价2400元*54米支付工程款及利息损失（利息损失按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2018年5月23日起计算至款项之日止）未超过合理范围，本院予以支持。被告浙江春禾生态建设有限公司作为非法转包单位，其应对被告***所欠原告的工程款及利息承担连带责任。关于诉讼时效问题，本案中，根据原告与被告***签订的协议，双方约定“余额完工后一次性付清全部工程款”。根据案涉工程竣工验收鉴定书，案涉工程竣工验收时间为2017年9月22日，从该日开始计算诉讼时效，本院于2018年5月23日收到原告诉状，未超过法律规定的诉讼时效，故对被告***关于超过诉讼时效的主张，本院不予采信。关于被告***主张的因原告钻孔偏位造成的损失问题，被告***在本案中未提起反诉，也未提供相应的证据证明，故其可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付给原告台州巡航管道工程有限公司工程款109600元，该款的利息损失按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从2018年5月23日起至本判决实际履行完毕之日止一并计付。 二、被告浙江春禾生态建设有限公司对上述款项承担连带责任。 如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2492元，鉴定费5000元，由被告***、浙江春禾生态建设有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年六月二十七日 代书记员***