荆州江源建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂06民终3472号

上诉人（原审被告）：荆州江源建设有限公司，住所地：公安县斗湖堤镇潺陵新区，统一社会信用代码91421022777569861B。

法定代表人：吴丕艳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭大明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万洁瑶，湖北东升律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月5日出生，汉族，住保康县。

委托诉讼代理人：吉飞，湖北亘恒律师事务所律师。

上诉人荆州江源建设有限公司（以下简称江源公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2018）鄂0626民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荆州江源建设有限公司的委托诉讼代理人谭大明、万洁瑶，被上诉人***的委托诉讼代理人吉飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人江源公司上诉请求：撤销湖北省保康县人民法院(2018)鄂1626民初1329号民事判决，驳回被上诉人***的诉讼请求。事实和理由:（一）一审法院审理本案程序违法。上诉人和被上诉人在一审中的陈述、冯泽顺、何富建的证言已充分证明，被上诉人提起诉讼所依据的《施工合同书》是被上诉人单方伪造的虚假合同，捏造其与上诉人之间存在建设工程合同关系的虚假事实提起诉讼，被上诉人的行为已触犯《刑法》第三百零七条之规定，构成虚假诉讼罪，且情节严重。被上诉人犯虚假诉讼罪的处理结果将决定本案的审理结果。上诉人已向一审法院递交将被上诉人犯虚假诉讼罪材料移送公安机关的申请书，在庭审中也提出同样的申请。根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项和最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，一审法院应裁定中止审理，将被上诉人犯虚假诉讼罪的犯罪线索、材料移送公安机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。一审法院无视上诉人的申请，对被上诉人犯虚假诉讼罪的问题不作出处理，显然程序违法。（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订《施工合同书》的事实错误。一审判决以湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信(2018)文鉴字第111号司法鉴定意见书“送检的标称日期2015年12月1日《施工合同书》落款甲方处‘公安县江源水利水电建设工程有限公司保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目(一标段)项目部'印文与提供的样本印文YB3倾向认为是同一枚印章盖印形成”的结论为由，认定《施工合同书》上的印章与《竣工资料》上的印章是同一枚印章盖印形成，认定上诉人与被上诉人签订了《施工合同书》的理由不成立。因为，该鉴定结论不是确定的鉴定结论，只是倾向性的鉴定结论，是一种“未置可否”的不确定的意见，并不具有作为证据的证明效力，不能作为证明案件事实的证据。2.一审认定被上诉人是本案案涉工程实际施工人，并按《施工合同》完成了所有工程的事实错误。案涉工程是上诉人完成的，被上诉人提供的《施工合同书》是虚假合同，其没有提供施工记录、工程量确认和工程款结算的原始资料证明其从事了案涉工程的施工。被上诉人为了证明其是案涉工程的施工人，举证了部分材料采购单据，居然还有2013年和2014年的单据，这足以说明被上诉人不是案涉工程的实际施工人。一审判决所依据的《工程竣工申请验收报告》、《工程验收合格表》、《工程审计确认表》施工方签名不是被上诉人，是上诉人项目部工作人员经办并签名，农发办事故协调处理会议纪要、保康县法院(2017)鄂0626民初1434号应诉法律文书、村委会证明、何富建和冯泽顺的证言等不能证明被上诉人是案涉工程实际施工人。被上诉人对案涉工程的具体内容一直说不清楚，足以说明被上诉人不是案涉工程的实际施工人。一审判决认定被上诉人已经完成合同中约定的所有工程量，没有任何证据予以证明，且与其在作出判决书前对何富建、冯泽顺所作的调查笔录中被上诉人只做了部分工程内容自相矛盾。（三）一审判决上诉人支付被上诉人工程款804086.13元缺乏事实依据。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原告***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付原告工程款830226.31元及利息（从2016年6月13日计算至付清之日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求法院判令被告赔偿原告违约金220467.04元；3.承担本案诉讼费用。

一审判决认定事实：1.2015年11月16日，江源公司通过招投标取得2015年度保康县两峪乡两峪高标准农田建设项目及保康县清溪坪沟小流域生态综合治理建设项目（一标段）工程承包权。2015年11月18日，保康农发办与江源公司签订保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）《工程施工合同》，合同主要约定：发包方保康农发办（甲方），承包方江源公司（乙方），项目名称为保康县2015年度两峪乡高标准农田建设项目，工程地点为保康县两峪乡。开工日期：2015年11月18日，竣工日期：2016年3月31日，合同价款1928040元。合同还约定工程结算方式工程量以实际完成工程量为准。工程进度款支付办法：进场施工完成工程量达到30%以上，可预付合同价30%工程款。工程竣工通过验收档案齐全并办理决算后剩余款项扣除质量保证金后一次性付清（预留10%的质量保修金，保修执行国家相关规定）。工程质量保修约定，质量保修期为二年，自乙方承包的工程项目全部竣工验收合格并移交之日起计算。2016年7月10日，保康农发办与江源公司签订保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目工程施工补充合同，合同内容为：甲方保康农发办，乙方江源公司，项目名称为保康县2015年度两峪乡两峪高标准农田建设项目（预备费及决算审计结余资金），工程地点为保康县两峪乡，合同价款：财政投资394620.10元。2.2015年11月27日，公安县江源水利水电建设工程有限责任公司以公江建字〔2015〕25号文件函致保康农发办，内容为“关于成立2015年度保康县两峪乡两峪高标准农田建设项目及清溪坪沟小流域生态综合治理建设项目一标段项目经理部印章函致：保康农发办我公司有幸成为2015年度保康县两峪乡两峪高标准农田建设项目及保康县清溪坪小流域生态综合治理建设项目一标段的承建单位，为方便开展工作，经公司董事会研究决定，现启用‘2015年度保康县两峪乡两峪高标准农田建设项目及保康县清溪坪小流域生态综合治理建设项目一标段项目经理部’印章一枚，仅限于该项目工程资料，涉及到经济往来、抵押、质押、担保和签订各种协议合同盖本印章无效。印章模型（项目部章）栏加盖公安县江源水利水电建设工程有限责任公司保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）项目部（以下简称江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部）”印章，曹兵、谭大明在项目经理签字确认栏签名。3.2015年12月1日，江源公司与***签订《施工合同书》。合同主要内容：甲方江源公司、乙方***，一、工程名称2015年保康县两峪乡高标准农田建设项目土整项目一标段（胡家台村）。二、工程总造价1928039.29元，甲方以最终提取总造价20%税费与管理费，乙方施工费以结算总价的80%（实际施工量据实结算）。三、承包范围：乙方按招标文件工程量清单完成工程，保证农发办验收合格，不合格不予结算。四、付款方式：农发办验收合格审计完成，一次性付清工程款，中期不予预付。五、违约责任：甲方向乙方承诺按照本合同约定的期限支付工程款及其他应支付款项，履行合同义务，乙方向甲方承诺按照本合同的约定施工竣工，在质量保修期内承担质量保修责任，履行合同义务，甲乙双方任一方违约，向对方支付工程总价的10%违约金。甲方加盖“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印章，乙方***签名。合同签订后，原告于2015年12月对工程进行实际施工，2016年5月完工。2015年5月15日相关单位对工程进行验收，工程为合格工程。2015年保康县两峪乡高标准农田建设项目土整项目一标段（胡家台村）工程经结算，工程总价款为2184495.16元，原被告双方对工程价款均无异议。工程完工后，***认可冯泽顺支付其工程款720000元，另因保康荆楚水泥有限责任公司于2017年9月8日起诉被告江源公司及***因买卖合同纠纷一案，江源公司直接支付给保康荆楚水泥有限责任公司水泥款223510元，***认可江源公司合计支付工程款943510元。4.被告江源公司自2016年8月12日至2017年3月14日以付2015年保康县两峪乡高标准农田建设项目土整项目一标段工程款及原材料转款1917805.16元，其中支付周帮平3笔金额810165.16元、何富建3笔金额980200元、李永保1笔金额50440元、李守喜1笔金额77000元。冯泽顺自2013年9月4日至2018年6月19日任保康县农丰公司总经理，系公司法定代表人。周帮平是保康县农丰公司会计，何富建、李永保、李守喜系冯泽顺聘请员工。5.2016年12月16日，公安县江源水利水电建设工程有限责任公司变更为荆州江源建设有限公司。6.本案在审理过程中，被告江源公司自认何富建是江源公司聘请的。本案因案情需要，法院对何富建进行调查，何富建陈述以下事实：自2007年至2017年何富建一直给冯泽顺做事，冯泽顺支付其工资。保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）工程是冯泽顺联系接洽的，江源公司中标后，江源公司及冯泽顺安排何富建在工地负责，两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）工程是冯泽顺让***做的，但前提是江源公司只认冯泽顺，工程款只付给冯泽顺，江源公司付工程款也是冯泽顺说付给谁就付给谁，江源公司不认***。前期工作如组建项目部、租房子、动工都是何富建负责的，项目部印章是公司发样本，然后何富建负责在保康雕刻的。印章才开始由何富建保管，后因何富建在别处做工程，项目部印章交给冯泽顺聘请的技术员常飞。何富建没有与***签订《施工合同书》。***工程完工后，应与冯泽顺结算，***做这个工程也是抵欠冯泽顺的账，因他们之间一直有账没有算清楚，所以工程完工时间长都没有结算。7.本案在审理过程中，被告江源公司要求对《施工合同书》上加盖“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印章申请鉴定。一审法院依法委托湖北诚信司法鉴定所鉴定，湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信﹝2018﹞文鉴字第111号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期2015年12月1日《施工合同书》落款甲方处“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印文与提供的样本印文YB3倾向认为是同一枚印章盖印形成。本案的印文YB3系保康县2015年两峪乡两峪高标准农田建设项目（第一标段）《竣工资料》（第三卷工程结算资料）原件1本，其中《水利水电工程引水（渠道）工程外观质量评定表》原件1页，其上“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印文。

一审法院认为，保康农发办将“2015年度保康县两峪乡两峪高标准农田建设项目及保康县清溪坪沟小流域生态综合治理建设项目（一标段）”发包给江源公司并签订《工程施工合同》，江源公司组建“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”，并以项目部名义与实际施工人***签订《施工合同书》，***作为个人，不具有相关施工资质，该转包建设工程合同违背了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因***是实际施工人，项目部是公司设立的具体负责案涉工程的施工的部门，何富建是公司认可的该工程项目的负责人，具体负责案涉工程项目施工管理，何富建对项目部印章陈述为公司给其发样本，其依据印章样本在保康雕刻项目部印章，同时项目部印章在工程建设过程中真实存在并实际使用。工程由***施工、完工并经验收，工程为合格工程。原告***作为实际施工人，已经完成合同中约定的所有工程量，工程质量合格，原告作为实际施工人依法有权请求支付相应工程价款。对本案的工程价款，原被告双方均予以认可为2184495.16元。***认可已付工程款及原材料款为943510元，同时原被告双方签订的《工程施工合同》虽属无效，但原告认可应扣减税费及管理费（总价款的20%）436899.03元，扣减后应支付原告的工程款为804086.13元，从被告提供的工程款的支付明细看，江源公司没有将工程款支付给实际施工人***，原告要求支付下欠工程款符合法律规定，依法予以支持。原告要求被告支付利息损失及违约金的诉讼请求，因双方签订的《施工合同书》为无效合同，同时原被告双方对付款时间没有约定，原告要求被告支付利息损失及违约金诉讼请求不符合法律规定，不予支持。江源公司辩称《施工合同书》上的印章是原告偷刻的或原告偷盖的，不予认可双方签订《施工合同书》。本案在审理过程中，被告申请对《施工合同书》印章进行鉴定，湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信〔2018〕文鉴字第111号司法鉴定意见书鉴定意见为《施工合同书》上加盖的“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印文与保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目目（一标段）《竣工资料》原件上加盖的“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印文是同一枚印章盖印形成。《竣工资料》是保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田工程项目施工的原始资料，是被告江源公司提交的。对被告提出印章是原告偷盖的，***并非印章保管人，同时被告没有提交证据证实合同上印章是***偷盖，被告辩称与事实不符，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限于本判决生效之日起十日内，被告荆州江源建设有限公司向原告***支付工程款804086.13元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14256元，由原告***负担2416元，由被告荆州江源建设有限公司负担11840元，限于本判决生效之日交纳。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。

二审期间，江源公司再次申请对落款日期为2015年12月1日《施工合同》甲方处“江源公司两峪乡2015年高标准农田建设（一标段）项目部”印文与表0.2.12《水利水电工程引水（渠道）工程外观质量评定表》上2016年6月23日施工单位处“公安县江源水利水电建设工程有限责任公司保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）项目部”是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。同时承诺自愿承担鉴定的一切后果。在征得后***同意后本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，该所于2020年9月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材落款“甲方：”处的“公安县江源水利水电建设工程有限责任公司保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）项目部”印文与样本中的“公安县江源水利水电建设工程有限责任公司保康县两峪乡2015年农业综合开发高标准农田建设项目（一标段）项目部”印文是同一枚印章盖印形成。

本院认为：江源公司对***提供的落款日期为2015年12月1日的《施工合同》上发包方处其公司印章的真实性提出异议，经过两次司法鉴定，均得出与江源公司提供的比对印章一致的结论。在江源公司未提供证据证明《施工合同》上其公司印章系***盗盖的情况下，应认定双方签订了该《施工合同》，案涉工程属于***的承包范围。结合一审法院对江源公司认可的管理人员何富强的调查笔录，可以认定江源公司与***之间就案涉工程存在建设工程施工合同关系，***已对案涉工程进行了施工。***没有建设工程施工资质，江源公司将案涉工程发包给***施工，双方所签订的《施工合同》应认定无效。由于案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，***参照合同约定要求江源公司支付工程款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。一审法院根据双方认可的案涉工程造价2184495.16元，扣除合同约定的20％的税费及管理费确定应付***的工程款，并在江源公司未提供付款依据的情况下，根据***自认收款943510元判决江源公司向***支付下欠工程款804086.13元，适用法律正确。上诉人江源公司关于其与***之间没有建设工程施工合同关系，一审判决其向***支付工程款没有依据的上诉理由不能成立。江源公司上诉还称一审法院未中止本案诉讼，程序违法的问题，由于公安机关未对其举报的虚假诉讼问题立案侦查，且《施工合同》上印章经司法鉴定确定系江源公司印章，江源公司又未提供***盗盖印章的证据。因此，一审法院未中止本案审理，程序并无不当。

综上所述，上诉人江源公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14256元，由上诉人江源公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　俊

审判员　杨　文

审判员　严庭东

二〇二〇年十月二十九日

书记员　郭明月