某某与鑫众工建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省东宁市人民法院 民事判决书 （2023）黑1086民初166号 原告：***，男，1982年12月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省东宁市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江九洲律师事务所律师。 被告：鑫众工建设有限公司，住所地黑龙江省黑河市爱辉区中盟金地花园小区12号楼5单元050101室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1987年3月29日出生，汉族，鑫众工建设有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 被告：***，男，1965年5月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市。 二被告委托诉讼代理人***，黑龙江法点律师事务所律师。 第三人：***，男，1962年1月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。 原告***与被告鑫众工建设有限公司(下称鑫众工公司）、被告***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月11日立案受理，依法适用简易程序独任公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告鑫众工公司的委托诉讼代理人***和***、被告***的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．要求被告鑫众工公司给付工程款356015.60元;2．被告鑫众工公司自2020年11月27日至实际履行之日按本金356015.60元、月利率5厘给付原告违约利息；3.被告***承担连带给付义务；4.诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年5月6日，被告鑫众工公司中标国道丹阿公路吉黑省界（珲春）东宁段扩建工程征收指挥部（下称国道东宁段扩建指挥部）东宁市水文站建设工程项目，中标价格1481477元。2020年6月10日，被告***以被告鑫众工公司名义将案涉工程以1160000元发包给了原告（含原告委托***签订的装饰部分）。原告按约定垫资施工了东宁市水文站建设工程项目全部主体及装饰工程。施工现场签证增项经国道东宁段扩建指挥部审计为557496.23元，其中***施工部分为71741.35元。原告合计施工工程款为1645754.88元。2020年11月26日该工程通过验收。被告已给付工程款1289729.14元，余款至今未付。 被告鑫众工公司辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，原告的诉讼请求第二项没有法律依据，工程合同没有约定利息条款，因此不能从2020年11月27日起计算利息，利息应当从人民法院判决书生效之日起开始计算；被告鑫众工公司与发包方签订的是黑龙江省政府采购合同即建筑施工合同，请求法院驳回原告诉讼请求，按照约定条款解决争议。主合同中被告鑫众工公司上缴税费的额度利率应当等同于与原告签订的承包合同，原告的税率应当以发包人税率为准。被告鑫众工公司认可欠原告的工程款，但是由于账目核对标准不一致，原告起诉后因此无法解决。 被告***辩称：***是鑫众工公司的员工，应当认定为职务行为，因此***作为被告不合法，没有作为被告的法律依据，因此请求法庭判令***不再本案中作为被告及不承担本案的诉讼后果。 第三人***述称：我没有意见，我是给***当工长，是***让我签的合同，工程我拿了十多万。我找的民工，但是当时没有钱给，是我拿的钱，装修的活是***包给我了，多少钱记不清了。所以***让我签的合同，工人是我找的，我垫了十多万元，我的工程款已经都给我了。我和***是口头约定。我在里面挣的是当工长的工资，我帮忙管理工程。 通过原告的诉请、被告的答辩意见及第三人陈述，法庭确定本案争议的焦点及审查的重点是：一、原告要求被告给付工程款的金额如何确定，利息损失是否应当支持？二、二被告是否应当承担连带给付责任？ 原告***围绕争议焦点向法庭举证如下： 证据一、工程施工承包合同2份、授权委托书1份和***的身份信息1份。证明：2020年6月10日被告鑫众工公司的***与原告签订了该合同，另外2020年7月16日被告鑫众工公司的***及原告代理人***签订了装饰部分合同，案涉工程是被告委托代表人***与原告签订的，合同价格为1160000元。 被告鑫众工公司和***质证称：原告签订的两份承包合同总价款是1160000元，只是被告与甲方总价款1481477元的一部分工程量，且原告自认被告鑫众工公司已经给付1289729.14元。对两份合同真实性没有异议，对证明问题有异议，在实际施工过程中有增减项，对于本案实际的欠付款应以原被告工程建设过程中的核对及原告的确认为准。***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼，不具备法律地位。 第三人***质证称：没有异议。 证据二、黑龙江省政府采购合同和施工合同补充协议各1份。证明：案涉工程是被告鑫众工公司中标的，合同价格1481477.26元。 被告鑫众工公司和***质证称：对真实性没有异议，证明问题有异议。两份合同属于政府性招投标合同，鑫众工公司作为中标人与甲方签订的招投标合同约定是属于基础合同，在该份合同之下，部分转包给原告，因此该合同的总工程及价款并不代表本案的原告诉求，而且在该份工程当中被告自行建设施工部分不应当计算在本案原告诉求在内。***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼，不具备法律地位。 第三人***质证称：没有异议。 证据三、现场签证报审单6份、造价咨询报告书1份。证明：原告在现场实际施工中经被告项目经理及指挥部现场签证并由指挥部委托黑龙江广建工程项目管理咨询有限公司出具报告证明原告施工部分增项价格为485754.88元。 被告鑫众工公司和***质证称：增量部分中有71741.35元小广场建设部分不是原告施工，其余增项是原告施工。现场签证里的A14原有建筑物拆除，这部分工程款计算在了增量部分，但是与原告协商的时候是包含在原告承包的1160000元工程款里的，这部分的48416.08元是鑫众工公司的，不应在增量里给原告重新计算。除了造价咨询报告书以外，对其他证据真实性没有异议，证明问题有异议，工程有增有减，但是应该实际扣除被告施工的部分。***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼，不具备法律地位。 第三人***质证称：没有异议。 证据四、工程验收单1张。证明：工程在2020年11月26日经建设单位、施工单位、监理单位和使用单位通过验收交付使用。 被告鑫众工公司和***质证称：真实性没有异议，证明问题有异议，该份证据不能证实原告的建设施工项目已经实际施工完毕，被告有证据证实在验收单之后原告仍然有没施工完毕的部分。不能证明原告证明的问题。***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼，不具备法律地位。 第三人***质证称：没有异议。 本院认为：原告提供的证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 被告鑫众工公司围绕争议焦点向法庭出示证据如下： 证据一、东宁市水文站建设工程项目-减项部分工程投标总价1份（复印件）。证明：原告1160000元的两份工程总价经甲方审计减项108225.97元，原告实际承包工程总价应为1051774.03元。 原告***质证称：对减项不认可，其没有参与，是鑫众工公司单方制作。在原告提交的证据三造价咨询报告书的东宁市水文站建设工程项目工程审核定案表的前三项全部是原告施工，经审计原合同中土建、电气和给排水、电采暖的价格共计1442275.88元，被告提供的证据没有依据，按合同约定被告仅支付给原告1160000元，差额部分为管理费和税金。被告再扣原告减项部分没有依据。 被告***质证称：***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼。 第三人***质证称：其不清楚。 证据二、原告向被告鑫众工公司的委托代理人***提供的水文站税金及开发票明细1张（复印件），证明：原告认可总承包价款（不含税金的最终结算金额）为1460000元，但是原告计算方式错误，与被告鑫众工公司结算方式不同，因此产生差异。由于税费的问题鑫众工公司上交税是12.5％，原告认为过高。 原告***质证称：这是其提供的，对方对税金不认可，钱也没有按时给。 被告***质证称：***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼。 第三人***质证称：其没有意见。 证据三、录音光盘及整理的录音书面材料。证明：2021年2月1日原告认可承包被告建设工程总工程价款为1460000元，其中含税。 原告***质证称：录音的真实性没有异议，但是证明问题有异议，该录音的形成过程是发包方的有关领导协调，原被告之间的工程款，双方对1460000元是个约定，但是被告没有按约定履行，双方谈的时候原告不认可1460000元中含税。 被告***质证称：***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼。 第三人***质证称：其不清楚。 证据四、微信截图1张。证明：原告***与鑫众工公司的法定代表人***的聊天记录，能够证明在2021年4月27日原告自认尚欠案涉工程款220500元；原告的验收单在该份验收单之后原告自认仍有150多平方米的大理石室外地面没有施工完毕。 原告***质证称：对于聊天记录真实性没有异议，但是对被告认为原告自认欠款220500元的事实有异议，因为当时并没有进行结算，原告和被告***的聊天并没有确定上述事实。对于被告主张有150多平方米大理石没有完工，与本案验收竣工时间并不发生冲突，事实上被告自验收后就与发包单位进行了结算，而是占有工程款不向原告拨付。 被告***质证称：***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼。 第三人***质证称：其没有意见。 证据五、被告转款记录1份。证明：鑫众工公司分15次向原告提供的收款单位进行的付款。 原告***质证称：没有意见，因为其在收款单位购买材料，是材料款。 被告***质证称：***是职务行为，不应作为被告参与本案诉讼。 第三人***质证称：没有意见。 本院认为：被告鑫众工公司提供的证据一、三、四、五客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告鑫众工公司提供的证据二系复印件，无双方当事人确认，无其他证据佐证，本院不予采信。 根据原、被告及第三人举证、质证，法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下： 2019年5月6日，国道东宁段扩建指挥部与鑫众工公司签订黑龙江省政府采购合同，国道东宁段扩建指挥部将东宁市水文站建设工程项目承包给鑫众工公司，承包范围为检查站高度为8.65米，××层××.56平方米，分为土建、钢结构、装饰、电力照明等工程，承包方式为总承包，工期2019年5月7日至2019年8月31日，合同总价款1481477.26元。 2020年8月10日，国道东宁段扩建指挥部与鑫众工公司签订施工合同补充协议。协议约定：一、工程范围为同原合同；二、工期2020年6月1日至2020年11月30日；三、质量标准为合格，四、合同价款及合同价格形式，1、合同价格同原合同价款1481477.26元；2、结算及价格调整：（1）为与外部环境相协调，外墙涂料变更为真石漆、干挂大理石等，因此增加工程量，对超出原合同的签证及变更工程量给予认可并计入结算，结算总额不受原合同中标价限制，以审计额为本工程项目的结算总额。（2）原合同清单外新增及甲方变更的工程项目工程量计入结算，在原工程量清单中有相同项目的，执行原项目单价；在原工程量清单中没有相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价执行；在原工程量清单中既没有相同项目，又没有类似项目的，由乙方以清单计价形式报价，甲方审定后予以计量。（3）原合同清单外新增及变更工程项目结算中材料价格按《牡丹江市最新造价信息》及年度结算文件执行，少部分材料按市场价执行，没有信息价的由承包人提供，发包人审核。争议解决：甲乙双方在履行合同时发生争议，应先协商解决，若协商未果双方均可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。 2020年6月10日，甲方鑫众工公司与乙方***签订工程施工承包合同，将东宁市水文站建设工程项目转包给***，合同约定“一、合同工期2020年6月10日至2020年9月30日；二、承包形式为土建部分整体承包（包工包料）承包范围施工图范围内的土建工程、水电暖工程；三、工程价款及付款方式，承包单价每平方米2100元，建筑面积409平方米，工程结算时实际施工建筑面积计算，合同总价款合计860000元；工程价款调整双方明确，若遇以下情况，经双方协商确认，工程价款予以相应调整，施工过程中，若甲方在本合同及补充协议约定的工程内容及范围以外增加或变更工程量的，实际采购价格大于中标预算价格的，增加项目的价款计算方法，工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2019），计价依据标准进行计算结算；付款方式（1）乙方于每月25日前上报完成工程量，甲方审核后于次月5日前支付已完成工程量的85%工程进度款。（2）本合同项下工程全部施工完成，经甲方组织验收合格后甲方按工程总款额在一个月内支付至90%；（3）工程竣工验收合格一个月内双方进行竣工结算，工程总决算完成且双方确认后，由双方对账核实工程进度拨款，且对账无误差，工程结束后乙方向甲方提供内业资料、竣工验收资料及税务发票等。双方代表签字确认后甲方将剩余工程款一次性付清。（4）质保金按工程总造价的3%扣除（存入当地质量监督站指定账户），返还时间根据质保期由质量监督站决定。（5）乙方按承包合同价款缴税。违约责任约定甲乙双方应按照各自责任落实执行，凡违反甲乙双方责任者属于违约，应承担总价款10%违约金。落款处甲方由***签字，乙方由***签字。 2020年7月16日，甲方鑫众工公司与乙方***签订工程施工承包合同，将东宁市水文站建设工程项目转包给***，合同约定“一、合同工期2020年7月16日至2020年10月30日；二、承包形式为装饰装修部分工程承包（包工包料）承包范围施工图范围内的土建工程、水电暖工程；三、工程价款及付款方式，承包单价每平方米737元，建筑面积409平方米，工程结算时实际施工建筑面积计算，合同总价款合计300000元。其他内容与上述鑫众工公司与***签订的工程施工承包合同内容相同。落款处甲方由***签名，乙方由***签名。该份合同系***代***与鑫众工公司签订，签订目的是规避鑫众工公司将案涉工程整体发包给一个施工主体。 2020年11月26日，案涉工程经过竣工验收。2021年1月14日，国道东宁段扩建指挥部委托黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司对案涉工程进行造价咨询，土建审定工程造价1327092.54元，电气审定工程造价58251.02元，给排水、电采暖审定工程造价56932.32元，水文站标外增加的工程量为557496.23元,共计1999772.11元。水文站标外增加的工程量中由鑫众工公司施工的工程量为71741.35元。对主合同外变更部分，鑫众工公司与***未再签订书面合同。 2020年8月17日至2020年10月23日，鑫众工公司通过***提供的收款单位，共计向***支付工程款838969.14元。***返给鑫众工公司150000元，实际收款688969.14元。 2021年2月1日，鑫众工公司的***与***之间因工程款结算事宜经东宁市交通局局长***在电话通话中进行调解，***同意工程款共计1460000元，双方约定于2021年春节前付清。 2021年2月7日，鑫众工公司通过***提供的收款单位给付其540770.14元。2021年5月14日，鑫众工公司通过***提供的收款单位给付其40000元。2021年6月2日，鑫众工公司通过***提供的收款单位给付其20000元。后因双方对税款产生争议，鑫众工公司未给付剩余工程款。 ***为鑫众工公司提供金额1494847.28元的发票，可抵扣税金110833.40元。按1460000元工程款计算，不含税销售额1339449.54元[1460000÷（1+9%）]，销项税金120550.46元（1339449.54×9%），未缴扣税金9717.06元（120550.46-110833.40），另城市建设税和附加税为1166.04元（9717.06×12%）。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 国道东宁段扩建指挥部将东宁市水文站建设工程项目承包给鑫众工公司，鑫众工公司将工程支解后与不具有施工资质的***和***签订工程施工承包合同，***系代理***与鑫众工公司签订工程施工承包合同，对工程施工承包合同约定的施工项目由***包工包料进行建设施工。鑫众工公司收到工程款后支付给***，鑫众工公司与***之间实为建设工程转包合同关系。鑫众工公司将建设工程转包给不具有施工资质的***，双方之间的建设工程施工承包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定拆价补偿承包人的，人民法院应予支持。案涉工程已通过竣工验收。***主张鑫众工公司给付剩余工程款，本院予以支持。 关于鑫众工公司抗辩的税款问题。工程施工承包合同约定***按承包合同价款缴税。双方之间的合同虽无效，但应比照约定对税费进行处理。***虽为不具有施工资质的个人，但对于建设工程施工，其应按建筑业的缴税标准承担缴税的义务。***关于其是自然人不适用建筑业的缴税标准的主张，本院不予支持。经法庭咨询东宁市税务局，***应负担的税款为9%的增值税和未抵扣增值税额的12%的城市维护税、教育费附加及地方教育费附加，核算后***应负担税款共计121716.50元，扣减***已开具发票抵扣的税金110833.40元，***还需负担税款10883.46元。 关于双方口头约定的工程款1460000元能否作为确定工程款结算金额的问题。2021年2月1日，通过案外人为***与鑫众工公司项目负责人沟通，双方口头约定整体工程按1460000结算，于2021年春节前付清。该口头协议达成后，鑫众工公司于2021年2月7日给付工程款540770.14元。同时，***为鑫众工公司提供了水文站税金及开发票明细，在该明细中***按结算金额1460000元计算的税金。在2021年4月27日，***与鑫众工公司法定代表人***的微信聊天记录中称现在还欠其220500元（按总价款1460000元计算，此时实际欠款金额为230260.72元，再扣减***未缴税金9717.06元，未付款金额为220543.66元）。综上所述，***与鑫众工公司口头约定的工程款金额1460000元是双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。***要求对增加的工程量按工程审核书确定的金额其工程款，本院不予支持。鑫众工公司应按约定给付***剩余工程款159377.26元（1460000元，扣减已付工程款1289739.28元，再扣减***未缴税款10883.46元）。***应负担的未缴税款由鑫众工公司自行缴纳。 关于***主张的逾期付款利息问题。鑫众工公司与***约定2021年春节前支付剩余工程款，截止2021年2月7日，鑫众工公司尚欠***230260.72元，其中扣减***应负担的税款10883.46元，对其余未付款项219377.26元鑫众工公司存在违约行为，双方对逾期付款利率没有约定，应按一年期贷款市场报价利率支付利息。经核算，2021年2月7日至2021年5月14日，应以219377.26元为基数，按年利率3.85%计算利息为2275.73元；2021年5月15日至2021年6月2日，应以179377.26元（219377.26元-40000元）为基数，按年利率3.85%计算利息为345.30元。2021年6月3日开始，应以159377.26元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止。 关于***与鑫众工公司是否承担连带责任问题。***系鑫众工公司负责案涉建设工程项目的工作人员，其履行的是职务行为，其行为后果应当由鑫众工公司承担，***要求***承担连带给付责任的请求，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、鑫众工建设有限公司于本判决生效之日起三十日内给付拖欠***的工程款159377.26元及逾期付款利息（2021年2月7日至2021年6月2日的逾期付款利息2621元，2021年6月3日至欠款还清之日的逾期付款利息，按一年期贷款市场报价利率标准计算）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6640元，减半收取3320元，其中1836元由***负担，1486元由鑫众工建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年三月二十九日 法官助理文豪 书记员***