云南海纳建设安装工程有限公司与广西奥匹泰体育设施有限公司、某某等合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云26民终276号 上诉人（原审被告）：云南海纳建设安装工程有限公司。住所地：云南省广南县莲城镇建材市场A幢8-9号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南一全律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：广西奥匹泰体育设施有限公司。住所地：南宁市兴宁区三塘镇四塘社区那罗下坡火楼岭。 法定代表人：陈芝海，董事长。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 原审被告：***，男，1967年7月29日生，汉族，重庆市梁平区人，原住重庆市梁平区***大印村7组70号，现住文山市。 原审被告：***，男，1984年1月30日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。 上诉人云南海纳建设安装工程有限公司（以下简称海纳建设公司）因与被上诉人广西奥匹泰体育设施有限公司（以下简称奥匹泰公司），原审被告***、***合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2022）云2627民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2023年3月9日组织双方进行法庭调查，上诉人海纳建设公司的委托诉讼代理人***、被上诉人奥匹泰公司的委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加诉讼，原审被告***经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海纳建设公司上诉请求：l.撤销云南省广南县人民法院（2022）云2627民初3331号民事判决，改判驳回奥匹泰公司对海纳建设公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费等由奥匹泰公司承担。事实及理由：一审法院适用法律错误，裁判不当，应当予以纠正。一、本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程纠纷，一审法院以合同纠纷为案由审理本案错误。本案中，虽然海纳建设公司与奥匹泰公司签订的合同为《广南县八宝镇中学运动场工程合同》，但该合同实质上是属于承揽合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”以及《建设工程分类标准》（中华人民共和国国家标准：GB50359-2010）中的建设工程的分类，本案涉及的全塑型跑道及人造草的铺设、划线等合同内容并不在列，反而符合民法典第七百七十条、第七百七十一条规定的承揽合同的构成要素，本案应按承揽合同纠纷进行处理。二、一审法院适用建工解释来审理本案属于适用法律错误。1.既然本案的法律关系定性为承揽关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条错误，本案中，塑胶跑道于2021年9月4日才完工，因奥匹泰公司铺设的草坪厚度及塑胶跑道的厚度没有达到合同第四条约定的国家标准，海纳建设公司才没有给奥匹泰公司出具验收合格的证明，也没有将剩余款项结清。2.一审法院在海纳建设公司与奥匹泰公司都没有进行验收的情况下草率的适用建工解释来推定案涉塑胶跑道及人造草坪铺设合格错误。根据民法典第七百八十条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第七百八十一条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，奥匹泰公司交付的塑胶跑道及人造草坪的铺设存在严重的质量问题，不符合双方合同约定的质量标准，且未经双方进行验收，不能视为奥匹泰公司已经完成了合同约定义务，海纳建设公司在奥匹泰公司未提交符合质量的工作成果前，有权拒绝支付相应的报酬或者费用。三、本案应对质量等问题进行实质性审查。本案纠纷产生的根本原因是由于奥匹泰公司铺设的塑胶跑道及人造草坪严重不符合国家规定的质量标准，一审法院对于奥匹泰公司严重违约的行为视而不见，在没有经过海纳建设公司验收合格的情况下，径直判决海纳建设公司承担本案案涉合同的全部付款责任，有违社会的公平、正义，也不利于本案纠纷的解决。请求二审法院支持海纳建设公司的全部请求。 奥匹泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海纳建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回海纳建设公司的全部上诉请求。 ***辩称，广南县八宝镇中学运动场是我挂靠海纳建设公司参加招投标中标得来，塑胶跑道和草皮我包给了广西一个姓李的，他和奥匹泰公司是什么关系我不清楚，我们是在电话里联系的，单价符合，合同约定的草皮厚度是新国标13mm，完工后要有质检报告，***是我请来临时管理工地的，案涉协议是广西姓李的打印好拿给***签的，没拿给我看，合同未经我的手。在施工过程中，我一再强调草皮厚度要达到13mm，但是检测报告一直没有送给我，我于2021年12月30日自己请了质检、教育局、监理、施工方去验收，但是厚度只有6-7mm，导致这个工程一直没有验收。 奥匹泰公司向一审法院起诉请求：1.判令海纳建设公司立即向奥匹泰公司清偿工程欠款1647440.90元；2.判令海纳建设公司立即向奥匹泰公司支付逾期利息77410.06元（暂计至2022年8月5日，余下部分计至海纳建设公司清偿全部欠款之日止）；3.判令海纳建设公司向奥匹泰公司支付因本案支出的保全费5000元、保险保函费5000元及差旅费3000元；4.判令海纳建设公司赔偿奥匹泰公司因本案支出的律师费65000元；5.本案诉讼费由海纳建设公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月25日，广南县教育体育局作为发包方，将广南县中小学义务教育校舍建设项目（包括八宝镇初级中学运动场等工程）发包给海纳建设公司。2019年12月27日，奥匹泰公司（作为乙方）与海纳建设公司（作为甲方）签订《广南县八宝镇中学运动场工程合同》（以下简称《工程合同》），约定1.工程名称广南县八宝镇中学运动场工程，工程地点广南县八宝镇中学，承包方式包工包料；2.该项目一13mm全塑型跑道面积约8000平方米，单价为170元/平方米，合计金额为1360000元整（最终以实测面积为准，以上价格含税），该项目二50mm人造草坪面积约8000平方米，单价为85元/平方米，合计金额为680000元整（最终以实测面积为准，以上价格含税）；4.本工程施工质量必须达到合格标准（新国标GB36246-2018）；5.工程保修期按建设部有关规定执行，保修期为五年（不包括人为破坏和不可抗拒因素），保修期自竣工验收签字之日起计算；6.甲方在合同签订后，按以下规定额度向乙方支付合同款项（按合同总额）第一次付款：人造草坪做完付408000元，第二次付款：跑道做完付816000元，第三次付款：所有余款2020年底付清；8.工程竣工前3天，由乙方通知甲方验收，并在竣工后7天内验收完毕，工程内容及质量符合要求的，由甲方和乙方签字**认可，如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止，从乙方通知甲方验收之日起，7天内如果甲方未给合理的补建或返修内容，则工程视为验收合格（验收前不能交由校方使用，一旦使用视为验收合格）……***作为奥匹泰公司代表人，***作为海纳建设公司代表人签订合同。签订合同后，奥匹泰公司按照合同约定进场施工。2021年9月9日，***与***对工程进行丈量后对《工程量确认单》进行签字确认，认可人造草坪的工程量为7849.64㎡，完工日期2020年1月14日，塑胶跑道工程量8118.95㎡，完工日期2021年7月8日。截止目前，海纳建设公司共计向奥匹泰公司付款550000元。2022年3月，广南县八宝镇初级中学田径场开始投入使用。2022年11月1日，海纳建设公司书面通知奥匹泰公司到涉案工程地进行现场核实。2022年11月11日，奥匹泰公司与海纳建设公司对涉案工程进行现场查看核实。2022年11月18日，海纳建设公司书面通知奥匹泰公司对涉案工程在一个月内进行返修。2022年11月24日，奥匹泰公司书面答复奥匹泰公司将于近期进行维修。因海纳建设公司未按合同约定支付工程款，致奥匹泰公司向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，一、关于奥匹泰公司与海纳建设公司签订的《工程合同》是否有效的问题。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第四百六十九条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，2019年12月27日，奥匹泰公司与海纳建设公司签订《工程合同》，双方订立的合同权利义务明确，并不违反法律禁止性规定，故该合同合法有效。二、关于奥匹泰公司与海纳建设公司是否已经结算了，《工程量确认单》是否是双方的最终结算依据的问题。***以海纳建设公司的名义与***签订《工程合同》，海纳建设公司在签订合同后对合同进行**确认，视为对***签订合同行为的追认。庭审查明，***一直在案涉工地进行现场管理，其于2021年9月9日，与***对工程进行丈量后对《工程量确认单》进行填写并签字确认，该《工程量确认单》确认的人造草坪的工程量及塑胶跑道工程量应作为案涉工程的结算依据。三、关于海纳建设公司是否应支付奥匹泰公司的工程款，应支付多少的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”交付使用的工程都必须经过竣工验收这一环节，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用。发包人擅自或强行使用的，出现质量问题的，由发包人自行承担责任。擅自或强行使用，即可视为发包人对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。本案中，案涉工程于2022年3月已交付校方使用，其行为可视为发包人对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担该后果，海纳建设公司辩称因质量不合格，双方未经验收未计算工程量，故未支付工程款没有法律依据，其应按合同约定支付工程价款。按《工程量确认单》确认的工程量，人造草坪的工程价款为667219.40元（85元/㎡×7849.64㎡），塑胶跑道的工程价款为1380221.50元（170元/㎡×8118.95㎡），奥匹泰公司所做工程的工程款共计2047440.90元，扣减已支付的550000元，海纳建设公司尚欠工程款为1497440.90元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，合同对付款时间进行了约定，即第一次付款：人造草坪做完付408000元，第二次付款：跑道做完付816000元，第三次付款：所有余款2020年底付清。工程完工后，海纳建设公司已经进行了三次付款，但奥匹泰公司并未举证证明海纳建设公司三次付款系针对哪一个项目，按交易习惯，应推定为先支付最先到期的款项，故海纳建设公司于2020年7月28日支付的200000元、2022年1月29日支付的200000元、2022年9月2日支付的150000元视为对先到期的人造草坪的工程价款进行支付，故人造草坪剩余工程款为117219.40元，完工日期为2020年1月14日，故自完工日期计算至2022年8月5日的利息为11548.20元（117219.40元×3.85%/年÷365天×934天）；塑胶跑道完工日期为2021年7月8日，故自完工日期计算至2022年8月5日的利息为57214.91元（1380221.50元×3.85%/年÷365天×393天）。故海纳建设公司计算至2022年8月5日应支付的利息为68763.11元。2022年8月5日起至清偿之日止的利息，以未还本金为基数按同期人民银行发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。四、关于律师费、保全费、差旅费、保函费由谁承担的问题。因奥匹泰公司并未证明其与海纳建设公司对该费用进行过约定，故对该费用不予支持。五、关于***、***在本案中承担什么责任的问题。***以海纳建设公司代表人的身份与奥匹泰公司签订《工程合同》，后经海纳建设公司**，庭审中，海纳建设公司虽然辩称***与公司系挂靠关系，***系***的工人，但其未举证证明该主张，应对此承担举证不能的不利后果。故***、***在本案中不承担责任。综上所述，奥匹泰公司的诉讼请求部分有事实、法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由云南海纳建设安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付尚欠广西奥匹泰体育设施有限公司工程款1497440.90元，及截止2022年8月5日的应支付的利息68763.11元，共计1566204.01元；2022年8月5日起至工程款清偿之日止的利息，以未还款项为基数按同期人民银行发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；二、驳回广西奥匹泰体育设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21026元，由广西奥匹泰体育设施有限公司负担3154元，由云南海纳建设安装工程有限公司负担17872元。 二审中，海纳建设公司向本院提交一组证据：检验检测报告，证明经国正检验认证有限公司抽样检验，奥匹泰公司铺设的位于广南县八宝镇中学的塑胶跑道厚度不合格。 经质证，奥匹泰公司对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均不认可，认为：1.是海纳建设公司单方委托第三方作出的检测报告，奥匹泰公司不知道也没有参与；2.案涉塑胶跑道于2021年7月8日完工，完工之后就交付给海纳建设公司使用，其一直未对质量提出异议，使用两年之后再进行检测对奥匹泰公司不公平；3.检测机构是按照海纳建设公司送去的样品进行检测，说明检测机构没有到达现场，只是对来源不明的样品进行检测，检测报告真实性、合法性无法认定，不能作为定案依据。***对该组证据没有异议。 本院认为，检验检测报告系海纳建设公司单方委托，且检测机构未到现场进行抽样，故本院对海纳建设公司提交的该组证据不予采信。 奥匹泰公司、***未向本院提交新证据。 二审中，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，海纳建设公司有异议，认为：1.一审法院认定“2022年3月，广南县八宝镇初级中学田径场开始投入使用。”错误，认为居于学校的特殊性，学生开学以后踩上去不是实际意义的使用。2.一审法院认定“***作为奥匹泰公司代表人，***作为海纳建设公司代表人签订合同。”错误，认为***不是海纳建设公司的员工，与公司没有关系。***有异议，认为：1.对塑胶跑道和草皮的面积不认可，因为还没有经过验收。2.2020年1月14日只是将草皮铺好，上面还有**砂、颗粒等，草皮的完工时间是2020年8月4日，塑胶跑道完工时间是2021年8月4日。3.塑胶跑道不是投入使用，是学生没有运动场地。对海纳建设公司、***提出的异议，本院在后文部分予以综合评述。奥匹泰公司对一审认定法律事实无异议。 归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.案涉工程是否属于建设工程？本案案由应如何确定？2.海纳建设公司应支付奥匹泰公司多少工程款？ 本院认为，关于案涉工程是否属于建设工程，本案案由应如何确定的问题。建设工程种类繁多，按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程等。塑胶跑道工程是指各级各类学校及专业体育场内的田径场跑道，属于道路工程，故塑胶跑道属于建设工程的种类之一。本案中，海纳建设公司与奥匹泰公司于2019年12月27日签订《广南县八宝镇中学运动场工程合同》，约定海纳建设公司将广南县八宝镇中学运动场的塑胶跑道和人造草坪承包给奥匹泰公司进行施工，双方之间因合同产生权利义务关系，建设工程合同予属于合同之一，故一审法院以合同纠纷审理本案并无不当，本院予以支持。 关于海纳建设公司应支付奥匹泰公司多少工程款的问题。2021年9月9日，***与***对案涉工程进行丈量并对《工程量确认单》签字确认，人造草坪工程量7849.64㎡，完工日期2020年1月14日，塑胶跑道工程量8118.95㎡，完工日期2021年7月8日。现海纳建设公司和***主张人造草坪的完工时间是2020年8月4日，塑胶跑道完工时间是2021年9月4日，并未提交任何证据证明，海纳建设公司和***应承担举证不能的相应法律后果。而案涉《广南县八宝镇中学运动场工程合同》由***作为奥匹泰公司代表人，***作为海纳建设公司代表人签订，双方公司均在合同上**确认，即双方公司对代表人的身份明知并认可，代表人签字确认的《工程量确认单》视为双方公司的行为，该《工程量确认单》应作为本案的定案依据。奥匹泰公司已将人造草坪和塑胶跑道交付使用，海纳建设公司应按合同约定支付相应的工程欠款，一审法院判决海纳建设公司支付尚欠奥匹泰公司工程款1497440.90元并无不当，海纳建设公司对利息68763.11元也未提出异议，本院予以支持。至于海纳建设公司提出的工程质量问题，据案涉《广南县八宝镇中学运动场工程合同》第四条约定“本工程施工质量必须达到合格标准（新国标GB36246-2018）”，海纳建设公司应按照合同约定支付工程款，奥匹泰公司也应按照合同约定交付合格的工程，该约定义务不因案涉工程交付使用而免除，海纳建设公司若认为工程质量存在问题，其可以另行主张。 综上所述，海纳建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10513元，由云南海纳建设安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　祺 二〇二三年五月五日 书记员　　***