四川省夹江县木城建筑有限责任公司、四川森广建设有限公司公司合并纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川11民终227号 上诉人（原审原告）：四川省夹江县木城建筑有限责任公司，住所地四川省夹江县漹城镇迎春西路37号卓雅居4**302号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：四川森广建设有限公司，住所地四川省夹江县青衣街道易漕西路148号3层2-6号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川坤宏律师事务所律师。 上诉人四川省夹江县木城建筑有限责任公司（以下简称木城建筑公司）因与被上诉人四川森广建设有限公司（以下简称森广建设公司）公司合并纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2021）川1126民初1936号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人木城建筑公司的法定代表人***，被上诉人森广建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 木城建筑公司上诉请求：1.撤销四川省夹江县人民法院（2021）川1126民初1936号民事判决书；2.指令四川省夹江县人民法院重新审理或者查清事实后改判；3.本案诉讼费全部由森广建设公司承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。 一、一审判决认定森广建设公司于1994年12月6日成立，于2017年1月13日将公司名称变更为森广建设公司完全错误。事实上，是原夹江县甘露建筑有限责任公司于1994年10月28日成立，后***接收该公司。在2001年因建筑业企业资质就位的规定，夹江县20多家建筑企业合并为3家公司。夹江县甘露建筑有限责任公司的法定代表人***邀约包括木城建筑公司在内的4家公司进行资质合并。建筑企业合并主要是先将几家公司的专业技术职称证及五大员岗位证书合并在一起，报送上级建设部门进行审批，由原来的四级资质等级企业升级为叁级资质等级后，才进行的工商登记。木城建筑公司的专业技术职称证和五大员岗位证在2001年8月18日就交给了森广建设公司，当时森广建设公司只是决定了公司名称，还未刻制公章。所以，木城建筑公司申请报告只是***个人签的字，木城建筑公司与森广建设公司2002年10月20日正式签定《企业合并协议》时才盖的夹江县森远建筑有限公司的公章。公司合并后，森广建设公司将原来的夹江县甘露建筑有限责任公司名称变更为夹江县森远建筑有限责任公司，于2003年10月6日才进行工商登记的。 二、一审不认可协议和三份催告通知的真实性是错误的。关于2010年协议与2010年9月、2013年、2018年10月的三份催告通知，说***建筑公司在森广建设公司资质就位和到工商局进行变更登记之前，将建筑业企业进行资质就位升级所需要的专业技术职称证和五大员岗位证交给了森广建设公司，并于2002年10月20日签定了协议。在2004年才知道森广建设公司没有为木城建筑公司确认股东、股权、设立分公司，***一直在口头催告***，***一直口头承诺给办理。2010年因开招投标工程手续与***发生矛盾，木城建筑公司才以书面催告，所有的催告通知，我是要求履行协议，否则终止协议，退还证书，赔偿损失等内容。一审认定对催告通知和协议的真实性不予认定是超审认定，在庭审中没有提问过也未进行专业的鉴定，就以木城建筑公司留下提交的协议没有具体落款日期是极端的不求事实的错误认定，回避了***的证言证词，隐瞒了电话录音中森广建设公司办事人已经收到过催告通知的证言证词，违背了《民法典》第135条、136条、563条之规定。 三、关于木城建筑公司要求解除协议、退还证书、对故意报废了的五大员证书要求赔偿的诉求。一审法院认定，该类证书的持有人为技术员，而非其所属公司，木城建筑公司不是证书返还请求权的主体，该认定完全违背了事实，只阐述了技术员的职称证，回避了五大员的证书填写了工作单位的，违背了《民法典》有关的法律规定。理由如下：（一）木城建筑公司交给森广建设公司的建筑专业技术职称证和五大员岗位证，根本不是森广建设公司辨称的挂靠在森广建设公司的，更不是森广建设公司聘用的个人交给的证书。是森广建设公司邀约合并的条件，是森广建设公司先叫木城建筑公司打的申请报告，将木城建筑公司的申请报告和证书先交给森广建设公司后，是资质就位必须的要件，证书是木城建筑公司公司交给森广建设公司的。（二）一审法官比喻了法官证的证书持证人是个人从而认定建筑企业的专业技术人员职称证和五大员上岗证也属于个人是错误的。因为建筑企业的专业技术职称证和五大员证书的性质与行政事业单位和司法部门完全不同，建筑企业的所有证书是建筑企业的职工参加工作后，以建筑公司单位报考合格的证书，是建筑公司统一管理使用。建筑企业的专业技术职称和五大员证的数额是证明建筑公司资质的依据，而行政事业和司法部门的法官证和律师证是参加工作任职的依据，是个人保管使用。（三）木城建筑公司交给森广建设公司的所有证书不只是投入了资金，并且证书人员在公司未合并前是木城建筑公司的职工，是木城建筑公司在统一管理使用。木城建筑公司交给森广建设公司的所有证书是公司合并的主要条件，没有证书森广建设公司是不会邀约木城建筑公司合并的，木城建筑公司与森广建设公司签定的《企业合并协议》是双方约定的条款，既然一审认定解除了协议那就应该解除协议约定的条款。依据《民法典》566条规定，木城建筑公司依据双方签定的《企业合并协议》条款已履行了自己的义务，已将在合并前自己公司管理使用的所有证书统一交给了森广建设公司，森广建设公司未通知木城建筑公司到工商局进行备案登记，属***建设公司违约。一审判决解除合同，不依法解除合同约定的条款，也未认定森广建设公司应负的法律后果。木城建筑公司不服，特请求二审法院明察事实，撤销一审判决。 森广建设公司辩称，对一审判决认定的《公司合并协议》解除时间是有异议的，但没有上诉，尊重一审判决。木城建筑公司的上诉理由及请求与事实不符，请求驳回上诉请求。 木城建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2002年10月20日签订的《企业合并协议》；2.判令森广建设公司退还给木城建筑公司证书35本，对故意报废的证书进行赔偿；3.诉讼***广建设公司承担。诉讼中，木城建筑公司将第一项诉讼请求明确为双方2002年10月20日签订的《企业合并协议》***建设公司收到起诉书副本的时间解除；将第2项诉讼请求明确为判令森广建设公司退还给木城建筑公司证书35本。 一审法院认定事实：木城建筑公司成立于1995年11月27日，注册号为×××37，夹江县工商行政管理局在1995年11月20日预先核准该公司发起人申请的“四川省夹江县木城建筑有限责任公司”公司名称，后该公司通过相关程序启用了“四川省夹江县木城建筑有限责任公司”的印章，用于公司对外签订合同、开展业务、提起诉讼和追索债权。2000年4月14日，夹江县工商行政管理局为木城建筑公司换发《营业执照》时，将该公司的名称手写为“夹江县木城建筑有限责任公司”。 2001年8月18日，木城建筑公司出具《申请报告》载明：“夹江县森远建筑有限责任公司：我公司为适应建筑市场需要现将公司的技术职称人员12人，持中级上岗人员11人（名单见附件一），全部加入夹江县森远建筑有限公司”。 2002年10月16日，木城建筑公司作出《股东会决议》：“根据市场经济发展的需要，由于本企业按照国家建筑资质最低登记的标准达不到要求，将根据本企业的实际情况，决定并入夹江县森远建筑有限公司继续从事建筑业活动，同时由***为组长，***为副组长，成员***、***组成清算小组，对本企业的资产债权债务进行清算，清算后的债权债务由***负责，手续由***亲自办理。股东会成员：***、***、***、***”，同日木城建筑公司出具《资产清算小组对资产清算情况》载明：“时间：2002年10月16日，固定资产：62.42万元，周转材料：18.64万元，债权，包括宝石厂和工程款应收24.43万元，债务：无，合计105.49万元。清算人：***、***、***、***。” 2002年10月20日，夹江县森远建筑有限公司即本案森广建设公司作为甲方与夹江县木城建筑有限责任公司即本案木城建筑公司作为乙方签订《企业合并协议》，该协议载明：根据川建发(2001)625号文和乐建委发(2001)97号文关于建筑企业资质就位的指示精神和建筑企业资质等级标准，为了达到企业资质合格，走企业合并道路，乙方经夹江县建设局主管部门同意与甲方进行合并。乙方同意将原有的项目经理人员、技术职称证人员，持上岗证的技术人员、资产和债权债务一并交给甲方，乙方已不存在。乙方原有的资产今后属甲方，债权债务由甲方承担，合并后以甲方的有关手续依法进行建筑业经营活动。以上协议报夹江县建设局、工商局备案。 本协议一式四份，甲、乙双方各执一份，主管部门各1份。双方在协议上加盖公司印章。 2004年10月24日，夹江县建设局出具《证明》，载明根据川建发[2001]625号文和乐建发[2001]97号文关于建筑企业资质就位的指示精神和建筑企业资质等级标准：建筑企业等级最低为叁级。由于原夹江县木城建筑有限责任公司资质为肆级，已于2002年10月20日经夹江县建设局同意合并为夹江县森远建筑有限公司。 2004年11月29日，四川省乐山市中级人民法院作出（2004）乐民终字第356号《民事裁定书》，载明有以下内容：“在夹江县建设局批准木城公司并入森远公司后，木城公司与森远公司都应办理相应工商登记手续”，但至今两公司未出具任何相关证据。法人依法办理工商注销登记后其民事权利能力和民事行为能力才消灭。木城公司至今未提供其注销登记，仍具有独立民事诉讼主体资格。” 2005年10月8日，森广建设公司向***出具介绍信代表森广建设公司联系木城人民法庭修建事宜；2005年6月22日，森广建设公司授权***代表森广建设公司负责木城镇街道路面工程招投标的一切相关事宜；2010年4月8日，森广建设公司授权***代表森广建设公司参加夹江县界牌镇等三个乡镇综合文化站建设项目抽签。 2010年11月3日，夹江县工商行政管理局出具《证明》，载**证明“夹江县木城建筑有限责任公司”（注册号×××37，法定代表人：***）于2002年11月15日被我局依法吊销营业执照。 2021年7月19日，夹江县市场监督管理局出具的《证明》，载明“营业执照注册号×××37的夹江县木城建筑有限责任公司就是（夹江商企）【1995】第012号预先核准名称的四川夹江县木城建筑有限责任公司，是同一的企业单位”。夹江县森远建筑有限公司于1994年12月6日成立，于2017年1月13日将公司名称变更为四川森广建设有限公司。 另查明，该院于2021年8月6日向森广建设公司送达了木城建筑公司提交的起诉书副本。 一审法院认为，本案的争议焦点及认定如下： 一、关于木城建筑公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。 根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，木城建筑公司要求解除与森广建设公司订立的公司合并协议并退还35本证书，根据双方订立的合并协议，未对履行的期限进行明确约定，公司在合并协议履行过程中，对合并双方公司的资产清算、股权分配、工商登记变更等均需双方协作配合完成。（2004）乐民终字第356号《民事裁定书》认定木城建筑公司未注销登记，仍具有独立民事诉讼主体资格，可以进一步证实木城建筑公司、森广建设公司在订立公司合并协议后双方并未积极履行义务，按照相关法律规定，完成变更工商登记等公司合并程序，均存在迟延履行合同的情况，但当时双方并未协商解除合并协议，使合同一直处于持续状态，双方签订的公司合并协议依法成立并生效后，在双方没有解除协议的情况下，协议约定的权利义务并未终止。因此，木城建筑公司起诉解除案涉协议并返还35本证书，并未超过前述法律规定的诉讼时效。 二、关于木城建筑公司、森广建设公司之间订立的企业合并协议是否生效、是否应当解除的问题。 公司合并是指两个或两个以上的公司依照法定的条件和程序，合并成一个公司的行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。本案中，根据木城建筑公司、森广建设公司订立的公司合并协议约定：“乙方同意将原有的项目经理人员、技术职称证人员，持上岗证的技术人员、资产和债权债务一并交给甲方，乙方已不存在。乙方原有的资产今后属甲方，债权债务由甲方承担，合并后以甲方的有关手续依法进行建筑业经营活动。”木城建筑公司、森广建设公司之间的公司合并系前述法律规定的吸收合并，森广建设公司吸收木城建筑公司，木城建筑公司在公司合并后解散。木城建筑公司、森广建设公司双方就公司合并达成了一致意思表示，双方之间订立的公司合并协议依法成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 由此可见，只有法律规定以办理批准、登记手续为生效要件时，合同才因未办理相关批准登记手续而无效。木城建筑公司、森广建设公司订立的公司合并协议系双方就公司治理、运营方式等达成的合意，是双方意思表示一致的结果，并无相关法律规定以工商变更登记为生效要件。从工商变更登记的性质看，工商变更登记属于行政管理行为，是对公司合并事实的确认，工商变更登记属于对抗要件，不登记不对抗第三人，是否登记并不影响合并协议本身的效力。据此，木城建筑公司、森广建设公司之间订立的企业合并协议合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照协议约定履行合同义务。森广建设公司辩称，因未办理工商变更登记，案涉企业合并协议无效，无法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。木城建筑公司主张双方订立的企业合并协议于诉状副本送达森广建设公司之日即2021年8月6日解除。该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第一百七十九条规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。本案中，木城建筑公司举示证据证实其签订合并协议前形成了股东会决议、对资产进行清算、编制了损益表，森广建设公司辩称其并未收到过前述资料，对其清算结果也不认可。该院认为，木城建筑公司提交的股东会决议、损益表等并无其他证据印证经过了森广建设公司确认，双方也未就协议的进一步履行达成一致意见，导致未能办理工商变更登记，公司合并协议未继续履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。在本案中，木城建筑公司公司虽然至今并未注销，但早在2002年11月15日已被依法吊销营业执照，停止经营已长达十多年，已不具备合并的客观条件，且木城建筑公司、森广建设公司双方也均未表示不愿意继续履行协议。木城建筑公司、森广建设公司双方签订公司合并协议的目的已不能实现，木城建筑公司方提出解除公司合并协议，该院依法予以支持。至于公司合并协议解除的时间，该院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。虽然木城建筑公司提交了关于要求履行协议，否则赔偿损失和支付费用的理由和要求（2010年9月）、关于要求履行协议，否则终止协议算清支付损失和资产使用费用的事实和理由（2013年）、关于再次要求履行协议、否则终止协议、退还证书、赔偿一切经济损失并支付证书使用费用的通知（2018年10月），但前述通知均系其单方制作，现有证据不能证***建筑公司就解除合同通知过森广建设公司。因此，依照前述法律规定，该院对木城建筑公司主张案涉协议自该院向森广建设公司送达起诉书副本之日即2021年8月6日解除，予以支持。 三、关***建设公司是否应当返还木城建筑公司交付的证书问题。 案涉证书根据木城建筑公司提交的证书复印件系助理工程师、技术员、会计员、材料员、施工员、质检员、安全员、预算员等系专业技术职称证书或岗位证书，系是根据评审条件技术人员通过测试达到要求的水平，由相关部门向技术人员颁发的证书，该类证书的持有人为技术人员，而非其所属公司。在本案中无论持有前述证书的技术人员是属于木城建筑公司还是森广建设公司，均不能改变证书持有人的性质。因此，木城建筑公司要求森广建设公司返还前述技术人员职称证书，无法律依据，该院不予支持。木城建筑公司主张技术人员在考取证书的过程中其投入了资金，证书应予返还。该院认为，木城建筑公司主张其为技术人员考取前述证书所进行的投入与是否应当返还证书，不是同一个法律关系，证书的持有人仍然是相关技术人员，木城建筑公司不是证书返还请求权的主体。据此，该院对木城建筑公司的前述主张不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百六十三条、第五百六十五条，《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、2002年10月20日，木城建筑公司与森广建设公司签订的《公司合并协议》于2021年8月6日解除；二、驳回木城建筑公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，木城建筑公司向本院提交了五组证据。第一组乐乡镇企（2001）13号文，拟证明夹江县森远建筑有限责任公司不是1994年成立，是四川省夹江县**建筑有限责任公司、木城建筑公司、夹江县建兴建筑有限责任公司三个建筑企业进行资质合并后，由四川省夹江县**建筑有限责任公司变更名称为森远建筑公司。第二组乐建委发（2001）97号文，川建厅建发（2001）0625号文，拟证明公司合并前，森广建设公司是乡镇四级建筑企业，依据川建厅建发（2001）0625号文和乐建委发（2001）97号文规定，建筑企业的专业技术职称和九大员管理人岗位证是建筑企业资质就位的必备要件，也是建筑企业必须保管使用的要件。第三组木城建筑公司2000年4月26日为九大员培训报名票据一张，拟证明建筑企业一直以来都是统一报名派人全脱产培训，培训出来的岗位证是建筑企业定级的必备要件。第四组《企业法人营业执照》，拟证***建设公司于2001年6月18日登记，是由几个公司资质合并后变更登记的，于2003年10月6日又变更登记一次，森广建设公司一直不退还木城建筑公司的证书，是因为其使用了木城建筑公司的证书进行企业升级。第五组《***》，拟证明***2021年9月10日向一审法院出具的证明，表述的事情经过是真实的。 ***司质证，对乐山市政府发的几份文件真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其他都是对方陈述，不认可。***属于证人证言范围，证人应当出庭，如果证人无法出庭，请人民法院予以核实，即使是真实的，解除时间应当是2013年而不是2021年，已过了诉讼时效。 本院认证，木城建筑公司提交的前四组证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予采纳。《***》属于证人证言，证人没有出庭作证，且待证事实与本案争议焦点也不具有关联性，本院不予采纳。 除以下事实外，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，2001年8月18日，木城建筑公司的《申请报告》附件一载明的持证人的技术职称有助理工程师、技术员、助理会计师、会计员；岗位职称有施工员、材料员、预算员。森广建设公司法定代表人***在报告上签字。庭审中，***司认可收到了《申请报告》附件一载明的23本证书。 以上事实有《申请报告》、当事人的陈述予以在案佐证。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案一审判决确认木城建筑公司与森广建设公司2002年10月20日签订的《公司合并协议》于2021年8月6日解除，森广建设公司没有提起上诉，木城建筑公司要求解除该协议的上诉请求已被支持。本案的争议焦点是木城建筑公司要求森广建设公司返还35本证书的请求能否得到支持。 2022年1月18日和2022年2月11日木城建筑公司分别向本院提交了《纸质证据鉴定申请书》和《关于再次请求纸质鉴定的申请》，申请对其向一审法院提交的2010年9月协议，2010年9月、2013年、2018年10月的催告通知书复印件进行鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”木城建筑公司申请鉴定的文件均系单方制作，森广建设公司没有签字**，申请签订的事项与本案争议焦点不具有关联性，依法不予准许。 根据本案查明的事实，森广建设公司收到的由木城建筑公司交付的证书为助理工程师、技术员、助理会计师、会计员、施工员、材料员、预算员等专业技术职称证书或岗位证书。专业技术职称证书是指专业技术人员在专业领域内的水平、能力以及成就达到一定标准而获得的等级称号的证书；岗位证书是指岗位任职合格证书，该两类证书均是由相关部门颁发给符合条件的自然人个人的，证书的持有人是取得相应证书的人员。《中华人民共和国民法典》第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”虽然案涉证书是由木城建筑公司交予森广建设公司的，但木城建筑公司并不是案涉证书的持有人，无权代替证书持有人主张返还，本院对木城建筑公司要求森广建设公司返还35本证书的请求不予支持。 综上，木城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由四川省夹江县木城建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年二月十四日 法官助理　卢　西 书 记 员　赵　欢