江苏某建设公司与山西某建筑公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省松滋市人民法院 民事判决书 （2022）鄂1087民初1488号 原告：江苏某建设公司，住所地江苏省泗洪县金锁镇。 法定代表人：朱某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海中联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海中联律师事务所律师。 被告：山西某建筑公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：王某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北楚义君律师事务所律师。 第三人：松滋某环保公司，住所地湖北省松滋市临港新区建设指挥部办公大楼，统一社会信用代码91421087MA498EA32C。 法定代表人：张某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周某，男，出生于1996年8月30日，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市，系该公司职员。 原告江苏某建设公司（以下简称圣川公司）与被告山西某建筑公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年8月11日受理后，为了查明案件事实，依职权追加松滋某环保公司（以下简称忆景环保）为无独立请求权的第三人，依法适用普通程序，于2023年3月17日公开开庭进行了审理。原告圣川公司的委托诉讼代理人***、***，被告***公司的委托诉讼代理人***、第三人忆景环保的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告圣川公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告违约金人民币87078.6元；2.请求法院判令被告赔偿原告损失723114元（具体以工程价款鉴定结果确认的金额为准）；3.请求法院判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费、原告为本案所支付的律师费及差旅费。在诉讼中，根据当事人的申请，本院委托湖南省宏尚检测技术股份有限公司对涉案工程综合污水池和污水处理池的质量问题造成的损失（包括拆除金额和修复金额）进行了鉴定。2022年12月19日，原告圣川公司将第二项诉讼请求变更为“请求法院判令被告赔偿原告损失1345672.12元”，将第三项诉讼请求明确为“诉讼费由法院判决确认，鉴定费20000元，原告为本案支出的律师费10000元，为本案支出的差旅费552元”。事实和理由：2021年8月21日，原告就其承包的松滋忆景项目（工程地址为湖北省松滋市临港新区××道以西）水池防腐工程中的劳务施工分包给被告，并签署《建设工程劳务分包合同》。合同约定，（1）计价及支付方式为工程量清单计价（劳务费暂定为21元／㎡），三方单位验收通过后，付60%的工程劳务款，项目交付验收合格后支付剩余尾款。原告收到建设单位（或总包单位）工程款后，按原告约定付款比例支付给被告相应合同价款。（2）工程质量约定为被告应严格按照设计图纸进行施工，并达到原告及业主方要求的质量标准。原告发现有不合格项目的，被告必须对该不合格子项目进行修复和返工，直到合格为止，修复和返工的费用由被告负责，因此给原告或第三方造成损失的，乙方应赔偿原告本协议规定该子项目单价双倍款项作为违约补偿。（3）违约责任约定为在施工期间，被告工程质量不符合约定，原告要求限期整改而被告不予修正的，原告有权解除本协议，被告应按本协议总金额的20%向原告支付违约金，并赔偿原告因此遭受的损失。2021年10月25日，监理单位向原告发出监理联系单，告知综合水池和污水处理池玻璃纤维表面毡多处破损、脱落，防腐施工不符合设计要求，存在严重质量事故隐患。接此联系单后，原告亲赴现场确认联系单所述情况属实，现场确实存在事故隐患。遂依据《分包合同》的约定于2022年6月17日向被告发送《工作联系函》要求整改，被告于2022年7月1日收件，但未在规定的时间内联系原告进行施工整改，原告就此起诉。 原告为了证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 证据一：《建设工程劳务分包合同》。证明：1、原被告双方于2021年8月签署《建设工程劳务分包合同》；2.具体施工范围为渗滤液池、污水处理池、综合水池；3.劳务工程款的给付方式；4.双方的权利和义务以及相关的违约责任。 证据二：监理通知单。 证据三：司法鉴定意见书。 证据二、证据三均证明被告作为劳务作业实际施工人的工作不符合合同约定及不符合规范要求，存在质量事故隐患。 证据四：工作联系函邮寄。证明2022年6月27日，原告向被告发送工作联系函。 证据五：中国邮政速递物流查询。证明中国邮政速递物流显示2022-07-01,20:12被告已经签收工作联系函。 证据六：工作联系通知单。证明2021年10月（被告退场后）原被告均未对项目进行施工。 证据七：防腐工程形象进度表，证明实际工作量为10856㎡，合同总金额为227976元。 证据八：《建设工程施工分包合同》，证明原告主张违约金的事实依据和合同依据，修复意见书中的拆除及修复金额，只是被告违约造成原告损失的一部分，不是全部损失。原告在诉请1中主张的违约金具有补偿性质。 证据九：污水池防腐工程拆除修复意见书，证明因被告施工存在质量问题，给原告造成的损失未包含逾期违约及因工程质量存在问题给原告造成的惩罚性损失。 证据十：律师委托合同。证明原告前期为此案件支付律师费10000元，应当由被告承担。 证据十一：江苏圣川律师费发票。证明原告已实际支出律师费10000元。 证据十二：差旅费。证明原告为解决此纠纷支出的差旅费，共计552元。 证据十三：视听资料，证明双方签订分包合同后原告已进行技术交底，并有记录。 被告***公司辩称，1.原告诉讼请求第一项违约金是具有补偿性，在于弥补原告方所造成的损失，所以原告同时主张诉讼请求一和二有悖公平原则。2.对诉讼请求第二项，将损失1345672.12元全部由原告承担是不合理的，根据原告所提供的证据2污水池防腐工程拆除修复意见书，分拆除、修复、其他措施三个部分，结合污水池防腐工程拆除修复意见书第一条的内容，前述的修复需要重新施工，因为原告尚未完全支付被告的施工款项，所以原告方对于修复意见书中第二部分重做修复不存在重复支付工程款的事实，不应计算到原告的损失范畴，概算书中相关联的费用也不应计算至原告损失范畴。另外原告提交的工程造价申请联系函中明确说明了仅污水处理池、综合水池不符合约定，但是修复意见书中所得出的结论为这三个池的全部拆除并重做的费用。对此，渗滤液调节池所产生的相关费用不应计算至损失的范畴。3.本案原告方对于损失的发生也有过错，对于判定的损失应当至少承担50%以上的责任，根据原被告签订的《建设工程劳务分包合同》第六条第四项约定，被告施工的每一道工序均应在原告派驻的技术人员、监理检验合格后方可进入下一道程序，原告方也派驻了相应的技术人员在现场监督及检查工程质量，现工程质量出现问题，原告对于损失及损失的扩大有主要责任。另外根据劳务分包合同第七条第一、二项的约定，在开工前，甲方应进行工期、质量、安全、管理等全面交底，并有记录，对施工全部进行指导、监督、检查。原告方对于施工现场的管理，工程质量的把关，具有绝对的主导作用。但是原告设定的该机制失灵，至此出现了本案的相关损失，原告应承担主要责任。 被告***公司为了支持其抗辩理由，向本院提交了承诺书，系原告向被告出具，证明双方已经结算,原告方还有8.6万元的工程款未支付。 第三人忆景环保称：1.对原告和被告争议的事实我公司没有任何诉求。2.当时给原告发的联系单照片是综合水池部分的，渗滤液调节池当时未施工完成。3.原告所承接的防腐工程大约在2022年11月左右已经由原告承包给案外人重新施工完成。 被告和第三人对原告提交的证据一、二、三、四、五、六、九的真实性无异议，对以上证据的真实性本院予以确认；对原告提交的证据七防腐工程形象进度表，被告对其“三性”不予认可，认为不能达到原告的证明目的，被告所做的工程量没有这么多，原告也没有提交原件。被告对原告提交的证据八不予认可，因被告对此不知情，无法实现原告的证明目的，相应的损失也不属于原告的直接损失。对原告提交的证据九污水池防腐工程拆除修复意见书“三性”虽无异议，但对证明目的有异议，下面的概算书中载明的金额不能当然确定为原告的损失金额。被告对原告提交的证据十二,认为差旅费没有原始凭证，该项费用不属于必要支出，本案原告方也存在过错，应自行承担。对于原告提交的证据十三，被告认为未见到原始载体，且原告没有说明来源、时间等属性，对其真实性和合法性不予认可，对该证据所载明的内容本身而言无法体现什么地点，什么人物，对其关联性也不予认可。 对被告提交的承诺书，原告对其真实性认可，但认为该证据与本案无关联性。这份承诺书原告不是向被告单方出具的，在本承诺书中盖有原告公章及被告工作人员签字按手印，说明该份承诺书是双方互相承诺，根据承诺内容，可以证明，在本承诺书中双方也分别向对方承诺付款12.6万的条件是，被告要开具发票，原告方要在业主付款后再向被告付款，但该承诺书中不能说明双方已进行工程结算。该证据不能达到原告的证明目的。 对以上双方有异议的证据，本院分析评判如下：对原告提交的证据七防腐工程形象进度报表，因原告未提交原件，被告也不认可，对其真实性本院不予认定。对原告提交的证据八，只能证明原告在第三人处承接了案涉防腐工程。对原告提交的证据十二差旅单，因为未提交原件，本院不予认可。对原告提交的证据十三视频资料，因其未能说明其来源，从其内容进行分析，本院认为其不能证明原告在签订分包合同后曾进行技术交底并保存记录。对被告提交的承诺书，本院认为，2021年9月25日，原告圣川公司与被告方的施工人员***等人就后期工程价款的给付进行了约定，证明了除去原告方已经预支的4万元生活费外，原告尚欠被告方施工人员的工程款8.6万元。 本院经审理认定事实如下：2021年8月21日，原告圣川公司（甲方）与被告***公司（乙方）签订了《建设工程劳务分包合同》，工程名称为松滋忆景项目水池防腐工程，工程地点位于松滋市临港新区××道以西，工程内容为综合水池、渗滤液调节池、污水处理池防腐，其中渗滤液调节池的池壁和池底面积为3092㎡，渗滤液池顶面积为1022㎡，含底涂、中涂和面涂；污水处理池池壁、池底1179㎡，含底涂、中涂和面涂；污水处理池池顶面积为320㎡，含底涂、中涂和面涂；综合水池底板上层、池壁内侧及池顶面积为4390㎡，含底涂、中涂和面涂。总面积预计10003㎡。承包方式为综合单价包干，即包工、包机械、辅助机械、包质量、包工期、包场内倒运人工配合等一切费用，主材由甲方提供，工程量据实计算。工期从2021年8月3日至2021年8月30日，开工日期以原告通知为准。劳务费暂定21元／㎡。并约定，付款方式为三方单位（原、被告和监理单位）验收通过后，付60%工程劳务款，项目交付验收合格通过后付剩余尾款。在第六条约定，“甲方发现有不合格项目的，乙方必须对该不合格子项目或该道工序进行修复和返工直到合格为止，修复和返工的费用由乙方负责，因此给甲方和第三方造成损失的，乙方必须无条件承担相应的经济法律责任，同时乙方应赔偿甲方本协议规定的该子项目单价双倍款项作为违约补偿。”还约定，“工程完工后，乙方按规定进行保修，从竣工之日起，保修时间为1年。”“在开工前，甲方向乙方进行工期、质量、安全、现场管理等全面交底，并有记录。”“派驻施工现场施工负责人员，对施工技术、质量、安全、文明施工进行指导和监督检查。”乙方须按照设计要求、技术交底、项目部人员要求和现场管理规定进行施工。施工期间，乙方工程质量不符合约定，甲方要求限期整改而乙方不予修正的，甲方有权解除本协议。乙方应按照本协议总额的20%向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失。 2021年7月，被告开始施工。同年9月25日，被告离开施工现场。同日，被告方施工人员***、***等六人与原告签订承诺书，承诺书的内容表明涉案工程款总价为20.6万元，至起诉之日止，原告已经支付被告工程款12万元（含预支给被告的生活费4万元），原告尚欠被告工程款8.6万元，在被告方开具劳务费增值普通发票并经原告验票合格后再行付款。2021年10月25日，监理单位向原告发出监理联系单，告知综合水池和污水处理池玻璃纤维表面毡多处破损、脱落，防腐施工不符合设计要求，存在严重质量事故隐患。接此联系单后，原告亲赴现场确认联系单所述情况属实，现场确实存在事故隐患。遂依据《建设工程劳务分包合同》的约定于2022年6月27日向被告发送《工作联系函》，要求被告在收到本函后10日内派人至现场整改，如被告未在上述期间内至现场整改，则分包合同在收到本函之日解除，并保留对被告追究责任的权利。被告于2022年7月1日收到《工作联系函》，但未在规定的时间内进行整改。2022年7月25日，第三人忆景环保向原告发出《工作联系通知单》，称由于原告在2021年10月在监理单位发出监理联系单后仍未进场处理，要求原告在7月29日前进场实施返工。由于被告一直未对质量问题进行整改，原告为了维护自己的合法权益，故诉至本院，提出如上诉请。在诉讼中，原告已另找案外人将涉案工程进行拆除、修复，至起诉前该工程已经修复完成。 同时查明：被告***公司没有劳务分包资质。被告退场后，原、被告双方对涉案工程未进行验收。 本案的争议焦点为：1.涉案工程出现质量事故的原因；2.被告退场前还有多少面涂未施工完成;3.原被告对造成涉案工程的质量问题双方应承担责任的大小；4.被告应承担损失的范围。 对于焦点一涉案工程出现质量事故的原因。在诉讼中，经当事人的申请，本院委托了湖南省宏尚检测技术股份有限公司对涉案工程综合水池和污水处理池质量问题造成的损失进行了造价鉴定。该鉴定意见书双方均无异议。在修复意见书表述“局部区域未对玻璃纤表面毡进行面涂施工，未进行压实处理，未进行搭接施工，导致出现大面积玻璃纤表面毡皱折、起壳、空鼓、脱层现象，局部区域施工至中涂，未及时施工面涂及玻璃纤表面毡”，从该项表述可以看出，出现质量问题的原因有两个方面，一是施工技术不符合规范要求，主要是在压实处理、搭接施工技术上未按照规范完成，二是有的部分只进行了底涂和中涂，面涂施工未完成，不满足合同要求。 对于焦点二被告退场前还有多少面涂未施工完成。庭审后，被告陈述“底涂、中涂全部施工完成，面涂6000余平米未施工”，但从《司法鉴定意见书》中检测鉴定结论第二条“污水处理池、综合水池共计5961.19㎡面积内的防腐施工质量不符合合同要求（1443.16㎡）、不符合规范要求（4518.03㎡）；渗滤液调节池共计459.49㎡面积内的防腐施工质量不满足合同要求”，结合防腐工程施工质量检测示意图，被告施工不满足合同要求具体指仅施工到中涂，未施工面涂及玻璃纤表面毡，其面积为1902.65㎡（1443.16㎡+459.49㎡），不符合规范要求即未进行压实处理，未进行搭接施工，施工技术不符合要求，致使玻璃纤表面毡皱折、起壳、空鼓、脱层，其面积为4518.03㎡。不符合规范要求和不满足合同要求的面积总计6420.68㎡。 对于焦点三原被告对涉案工程的质量问题应承担责任大小的问题。本院认为，出现大面积玻璃纤表面毡皱折、起壳、空鼓、脱层，一是被告方施工尚有部分面涂未能按时完成，二是施工技术未按照要求处理。在《建设工程劳务分包合同》第七条“在开工前，甲方向乙方进行工期、质量、安全、现场管理等全面交底，并有记录”，“派驻施工现场施工负责人员，对施工技术、质量、安全、文明施工进行指导和监督检查”，“乙方须按照设计要求、技术交底、项目部人员要求和现场管理规定进行施工。”根据该规定，原告对于施工的技术、质量等负有指导和监督检查的义务。并在第八条第四项中约定在“施工期间，乙方工程质量不符合约定，甲方要求限期整改而乙方不予修正的，甲方有权解除本协议。乙方应按照本协议总额的20%向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失”，该条款表明了在施工期间原告既要履行施工技术、质量等指导和监督的义务，也享有了一定的权利,即原告发现被告在施工过程中工程质量不符合约定时,有权要求被告整改,被告不予修正的,有解除合同的权利,按本协议总额的20%主张违约金并要求对方赔偿损失。涉案的工程有底涂、中涂和面涂三道工序，如果底涂和中涂工序完成后，原告未要求被告进行整改，应视为原告认可被告底涂和中涂施工的质量符合合同和规范的要求，故对于再次修复时底涂和中涂的人工和材料费要求被告承担是不合理的，被告只能按照其责任承担质量不合格面涂的材料和人工的费用。对于重新施工面涂的人工和材料费被告承担责任的大小，按照合同约定和双方履行情况，本院认定原被告各应承担50%的责任。对于拆除的费用,被告对未完成面涂部分要承担全部责任，对于技术不符合规范的部分，根据施工的工序，应承担1/3的责任。 对于焦点四被告应承担损失的范围。1.《污水池防腐工程拆除修复意见书》第二条，“污水处理池、综合水池共计5961.19㎡面积范围内的防腐施工质量不满足合同要求（1443.16㎡）、不符合规范要求（4518.03㎡）；渗滤液调节池共计459.49㎡面积范围内的防腐施工质量不满足合同要求。此处建议对不合格的表面部分进行拆除至能见混凝土层面，再重新施工。”意见书中的费用包括直接费用和间接费用，直接费用包括拆除费237581.81元、不合格处施工费854746.9元，其他措施费30000元(建筑垃圾外运，人工、材料、施工机械的价差等)，计1122328.71元；间接费223343.41元，包括工程管理费（6%）、安全文明施工费(4%)、工程税金(9%)。对于间接费，由于是重新施工，不应计算为被告承担责任的范围。对于被告认为渗滤液调节池因质量问题产生的费用不纳入损失的抗辩，本院认为，既然双方对于《污水池防腐工程拆除修复意见书》无异议，其渗滤液调节池的质量通过鉴定其质量问题也客观存在，在原告主张后应在本案中一并处理。在直接费用中，底涂和中涂的材料和人工费不应纳入被告承担责任的范围。2.原告主张了拆除和修复的损失后，主张违约金是否应当支持？首先，原告主张的违约金为87078.6元，本院认为，对涉案的工程量，经庭审后核实为10856㎡，按照合同的约定，其主张的违约金应为45595.2元（10856㎡×21元/㎡×20%）。其次，被告认为原告主张了拆除和修复的费用再主张违约金有违公平原则的抗辩，本院认为，根据《建设工程劳务分包合同》第八条第四项明确约定是在施工期间，乙方工程质量不符合约定，甲方要求乙方限期整改而乙方不予修正的，甲方享有解除合同、主张违约金和损失的权利。而本案中，被告已经施工结束退场，原告要求支付违约金，与原被告当时约定真实意思不符，本院不予支持。3.原告主张的律师费、鉴定费和旅差费问题。在《建设工程劳务分包合同》第十条“若双方对出现的工程质量事故发生争议，则由具备专业资质的第三方权威机构对该工程质量进行第三方认定。履行合同义务不符合质量约定，给对方造成损失的，应当承担相应的违约责任，并赔偿对方支付的律师费、保全费、诉讼费、鉴定费等”，故律师费、诉讼费、鉴定费属于双方约定损失的范围，至于原被告各自应当承担多少，要结合双方各自履行合同的情况进行判断和处理。对于旅差费552元，由于原告未能提交合法真实的旅差费票据原件，本院不予支持。 综上，本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。原告圣川公司与第三人忆景环保签订《建设工程施工分包合同》后，将所承接的防腐工程的劳务分包给被告***公司，并于2021年8月21日签订《建设工程劳务分包合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”,因承包人***公司无劳务分包资质，该劳务分包合同应属无效。第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”造成原告的损失，被告对面涂未能完成施工和技术不符合规范存在一定的过错，原告对被告的资质审核、施工技术和质量缺乏指导和监督，也存在一定的过错。依照对焦点四的分析，被告应当承担原告的损失可以分为三部分,第一部分是重新面涂的人工和材料费,即545796.05元(面涂人工费160528.25元+面涂材料费385267.8元);第二部分为拆除费237581.81元；第三部分为其他措施费、律师费和鉴定费即60000元（其他措施费30000元+律师费10000元+鉴定费20000元)。依照对焦点三的分析，对于第一部分和第三部分的损失，被告***公司应承担50%的责任，即272898元(545796.05元×50%)+30000元（60000元×50%）=302898元;对于第二部分拆除费用,被告对未完成面涂的部分（面积1902.65㎡）的拆除费应承担全部责任，即237581.81元×（1902.65/6420.68）=70403元，对于施工技术不符合规范的部分（面积4518.03㎡），被告承担1/3的责任，即237581.81元×（4518.03/6420.68）×1/3=55726元。被告***公司赔偿原告圣川公司损失共计429027元（302898元+70403元+55726元）。对于原告应付给被告剩余工程款86000元能否冲抵被告应赔偿给原告损失的问题,双方在合同中明确约定，“保修期间，如乙方不按照约定履行保修义务，甲方可以不支付剩余工程款”，由于在保修期间原告发出通知后被告未能按照合同约定履行保修义务,故对被告要求以未付工程款冲抵应赔偿原告损失的抗辩本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告山西某建筑公司于本判决生效后10日内赔偿原告江苏某建设公司损失429027元； 二、驳回原告江苏某建设公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17969元，由原告江苏某建设公司负担10234元，被告山西某建筑公司承担7735元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 本文书生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行。款汇：松滋市人民法院开户行：中国银行松滋支行营业部账号：5664********。逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对被执行人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年四月二十七日 书记员***