北京山石汇景观工程有限公司与湘西佳鑫市政建设有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)京01民终746号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京山石汇景观工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇太平庄中街南1号北京七月天商务酒店2层201室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京旭坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京旭坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湘西佳鑫市政建设有限责任公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州保靖县迁陵镇魏竹北路9号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市天元律师事务所律师。 上诉人北京山石汇景观工程有限公司（以下简称山石汇公司）因与被上诉人湘西佳鑫市政建设有限责任公司（以下简称湘西市政公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山石汇公司上诉请求：撤销原判第二项并改判支持湘西市政公司向山石汇公司支付工程款240404.53元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、山石汇公司已经将到场的石材(除一吨外)安装完毕。湘西市政公司提交的《关于终止石景景观打造的函》已经证明山石汇公司首期工程已经施工完毕，不存在首期工程没施工的情况；其次，山石汇公司提交的和湘西市政公司现场负责人***的录音也能证明山石汇公司首期工程已经施工完毕；最后，山石汇公司依据双方签订的合同的第十一条第二款的约定，首期工程施工完毕后，交付湘西市政公司验收，湘西市政公司在验收过程中与第三方恶意串通，造成双方后续合同无法继续履行。二、一审法院酌定工程款按75％的比例结算无事实及法律依据。三、一审判决第4页第二段，是发生在第一阶段施工完成而进行的项目建设。从双方微信聊天内容来看，山石汇公司已经将第一阶段的工程施工完毕。一审判决第5页第1行内容，并不是施工当中。 湘西市政公司辩称，同意一审判决。不同意山石汇公司的上诉请求。 湘西市政公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除湘西市政公司与山石汇公司于2019年9月22日签订的《景观石制作安装专业分包合同》；2.请求判令山石汇公司返还湘西市政公司已支付的合同款118195.56元。 一审法院认定事实：山石汇公司原名为北京皓园园林工程有限公司（以下简称皓园公司）。2019年9月22日，甲方湘西市政公司与乙方皓园公司签订《景观石制作安装专业分包合同》，合同约定的主要内容为：1、甲方将华祖园生命文化纪念园内景观石制作安装工程以包工、包料、包工期、包质量的包干形式发包给乙方施工，工程名称：华祖园生命文化纪念园内景石造景施工，工程地点：广西钦州华祖园生命文化纪念园内。2、工程内容包括：山坡、湖边、河道边、山体假山景观石制作安装施工。3、工程单价：太湖石976.5元/吨、太湖石英石976.5元/吨、墨石790.5元/吨、黄千层岩1162.5元/吨、灵璧石120000元/吨。以上价格含运费、安装费，不含税。工程暂定含税总造价为3886500元。4、甲方义务：。（2）组织设计单位与乙方进行图纸会审、设计交底。。5、乙方义务：（1）合同签订之日起5天内根据项目情况编制出详细的施工组织设计和进度计划，并交由甲方审定。（2）依据合同约定，按照施工图纸和有关施工规范完成施工任务，并做好竣工资料。6、每天进场的材料，按照其材料单价的80％乘以每天进场吨位进行结算，剩余尾款待工程结束后统一结算。7、乙方先进场做一段效果，如果甲方满意，工程继续；反之，乙方退场，甲方结清实际发生工程费用。 合同签订后，山石汇公司共向湘西市政公司供应景观石367.8吨，山石汇公司主张该批景观石均为太湖石或太湖石英石，且山石汇公司已经完成了大部分安装义务。湘西市政公司主张该批景观石并非太湖石，且山石汇公司并未履行安装义务。关于太湖石的概念，湘西市政公司主张应当以产地为确定标准；山石汇公司主张太湖石只是对某一类形状的景观石的统称，与产地无关。另山石汇公司认可其中1吨景观石破碎，同意扣除相应款项。 2019年10月，山石汇公司法定代表人***与华祖园生命文化纪念园项目负责人杨某某进行了微信沟通，微信中，***称“我想跟您商量，坡上的可以以现在放石头早摆的地方为主吗”，***称“这个我也没法跟集团其他领导交待啊”“坡上尽量摆一些，山脚下也摆一些，这样就能够有个说法了”，***称“其实我理解您的难处，现在要做的那个位置，我觉得对面是山，也很可以，当然摆在你说的位置效果更明显、更好，现在山脚下是重点，因为只有山脚摆好，整个坡面和下面小溪就连上了，但是哥哥，我看了看天气，我觉得这边坡上能达到施工条件最低还得五六天”。后***向杨某某发送了现场照片两张，杨某某提出“岛上也要有点缀”，***称“现在还剩点小料，摆上去不好看”“山坡上的料子70吨基本上都做在水池边，不然这块摆不出来效果”，杨某某另称“除了刚才跟你说的，还反映了三个问题，1、部分石头有老水泥，2、截水的位置，直接封死了，3、溪流摆的太多了”。之后，***又称“我的意思是我们那段料子有小的，池塘没做出来，你们那边哪怕先付5万，我派我们这边最好的师傅上去，重新调整，做到最好，把池塘做下来，他们就不会说啥了”。 2019年11月3日，钦州华祖园投资有限公司向湘西市政公司发送《关于终止石景景观打造的函》，函件载明，“今年9月，在贵公司的请求下，经商议我公司同意将包括项目地内一期开发的中心水系周边石景景观打造在内的相关工作发包给贵公司，同时就中心水系周边石景景观事宜要求贵公司必须按照我方指定的石景布点方位、次序、质量和效果完成，待完工通过后再给予工程款和材料款的结算，但贵公司在材料选定的外形、外观、质量、施工要求和施工后的效果都严重违背了当初的约定，给我公司的施工工期和景观打造造成了重大损失，现我公司已经另行委托当地景观公司对此段石景景观再另行打造，因此，我公司现决定解除和贵公司对此石景景观打造工程的原商定，对于后期产生的损失，我公司保留向贵公司进一步主张损失的权利”。 一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。 一审法院认为，湘西市政公司与山石汇公司签订的《景观石制作安装专业分包合同》系当事人的真实意思表示，且不存在影响合同效力的其他情形，应予认定合同有效。合同签订后，山石汇公司向湘西市政公司供应了367.8吨景观石，现湘西市政公司主张该批景观石的产地并非江苏太湖，故不属于合同约定的太湖石。对此该院认为，合同仅约定山石汇公司供应的景观石应当为太湖石，但对于太湖石的产地没有明确要求，且并无相关证据表明所谓太湖石的产地应当为太湖，故对于湘西市政公司的辩称该院不予采信。 关于合同解除。合同约定，“乙方先进场做一段效果，如果甲方满意，工程继续；反之，乙方退场，甲方结清实际发生工程费用”，根据该约定，湘西市政公司享有任意解除权，即当湘西市政公司认为山石汇公司施工的工程不能达到满意效果时，可以随时解除合同。根据法律规定，解除权的行使应当通过通知合同相对方的形式行使，该案中，并无证据证明在该案诉讼之前湘西市政公司通知山石汇公司解除合同，故该院以山石汇公司收到起诉状的时间确定合同解除时间。根据合同相关约定，湘西市政公司应当按照实际发生工程费用结算工程款。 关于实际发生工程费用的金额。根据合同约定，山石汇公司的合同义务包括供应石材、编制施工计划、进行安装。现湘西市政公司主张山石汇公司并未进行安装，对此该院认为，根据湘西市政公司提交的***与杨某某的聊天记录，可以明显看出，山石汇公司进行了部分施工，进而项目负责人杨某某提出了修改意见；同时也可以明显看出，山坡以及池塘处尚未完成施工。鉴于现场已经另行由其他公司完成了工程施工，山石汇公司的具体施工量无法准确确认，该院酌定按照工程款的75％进行结算。现山石汇公司共计供应石材367.8吨，扣除损坏的1吨，按照每吨976.5元的单价计算，工程款应为358180.2元，按照75％的比例，湘西市政公司应当支付工程款268635.15元，扣除已支付的工程款118195.56元，湘西市政公司应当另行支付山石汇公司工程款150439.59元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认湘西市政公司与山石汇公司签订的《景观石制作安装专业分包合同》于二〇一九年十二月二十三日解除；二、湘西市政公司于判决生效后十日内支付山石汇公司工程款150439.59元；三、驳回湘西市政公司的其他诉讼请求；四、驳回山石汇公司的其他反诉诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，本院另查明：山石汇公司与湘西市政公司均认可《景观石制作安装专业分包合同》未明确约定涉案项目完成进度阶段及对应的时间节点。 上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为，综合山石汇公司与湘西市政公司一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为涉案工程完成量为多少，以及湘西市政公司是否应向山石汇公司支付240404.53元工程款。 山石汇公司虽称涉案项目首期工程已施工完毕，但根据湘西市政公司提交的***与杨某某的聊天记录，可以明显看出，涉案项目中的山坡以及池塘处尚未完成施工，结合山石汇公司与湘西市政公司一致认可《景观石制作安装专业分包合同》未明确约定涉案项目完成进度阶段及对应的时间节点的情况，一审法院认定山石汇公司进行了部分施工并无不当。鉴于现场已经另行由其他公司完成了工程施工，山石汇公司的具体施工量无法准确确认，一审法院据此酌定按照工程款的75％进行结算并无不当。山石汇公司虽称湘西市政公司在验收过程中与第三方恶意串通，造成双方后续合同无法继续履行，但其未提交相应证据予以证明，山石汇公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，山石汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4906元，由北京山石汇景观工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长***审判员***审判员***法官助理***书记员***二○二一年三月十一日